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自考专科法理学笔记

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自考专科法理学笔记

这本书是德国法学家魏德士写的。作为成文法系代表之一,德国法对世界法制的发展产生过重要的影响,其足迹遍及西欧、南美以及包括俄罗斯在内的当代东欧国家。在全球化过程中,国家的以及国际的法律秩序不可避免地赢得了日益重要的意义。只有取得共识的时候,国际公认的法律价值,也即我们正在经历的并决定着下一代命运的法律价值才能确保在生活各个领域的深刻变化的和平过程。同时,只有公正能够建立持久和平。 作为新闻学子,法律对于我们来说更是意义重大。无论以后我们是从事报纸、电视、广播还是网络媒体的工作,我们所说的话我们所写的文字都是具有公众效应的,是具有法律效应的,我们既不能侵犯别人的权益也也要维护自身的权益。这样才能为树立媒体公信打下基础,做一个合格的媒体人。 本书主要从法律研究的基本问题、法及其功能、法的效力和法律适用这几个方面来讲述了法理的意义。那什么是法呢?这样的问题看起来简单,但是要回答却很难。法的概念与时代紧密联系,始终没有定论。无数法学家和哲学家试着为法下定义。对法的定义,学者争论不休主要是自然法学和实证主义之间的对立:自然法学认为,法是直接来源于自然、人的本质或者“造物规则”。人们称这种内容随历史而变化的法为自然法。它应该存在于万事万物的本质中,而不是由国家的立法者来制定。于此相反,另一种观点认为法是权力机关根据宪法的规定所制定的法。但是不管是自然法还是权力机关制定,法律的根本目的是协调社会关系,维护社会秩序使各方正当利益达到统一。

自考教材《法理学》编写的有些啰嗦,所谓的专家,就是把简单问题复杂化,以显示他们对某些问题研究得有多么多么深刻,我不赞成看《法理学》教材,如果你只打算考过《法理学》就完事,那么我向你推荐燕园教育的配套练习册(最好是08年的,好像现在出版的练习册是没有重点梳理的),那本练习册里的重点梳理含金量挺高,学习起来比教材的效率高得多。另外,多做做真题,燕园出版的试卷也不错,多做做选择题,我曾经多次碰到在燕园做过的试题(有的甚至一字不差地出现在自考试卷上)。如果你想要好好学习法理学,想要有比较深入地研究法理学,介于自学考试刚接触法理,我推荐法律出版社出版的《法理学初阶》(西南政法大学校长付子堂主编),学习法理,这是一本好书。

法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。 法律规则的逻辑结构 1、假定条件,2、行为模式(可为模式——可以,应为模式——应当或必须,勿为模式——禁止或不得),3、法律后果(合法后果,违法后果)。 法律规则与法律条文的区别 法律条文可以分为规范性条文和非规范性条文。规范性条文是直接表述法律规范,即法律规则和法律原则的条文;非规范性条文是指不直接规定法律规范,而规定一些法律技术内容,如专门法律术语的界定,公布机关和时间,法律生效日期等的条文。法律规则是法律条文的内容,法律条文是法律规则的表现形式,并不是所有的法律条文都直接规定法律规则,也不是一个条文都完整地表述一个规则或只表述一个法律规则。1一个完整的法律规则由数个法律条文来表述。2法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述。3一个条文表述不同法律规则或其要素。4法律条文仅规定法律规则的一个要素或若干要素。 法律规则的分类 1、授权性规则与义务性规则(命令性规则和禁止性规则) 2、确定性规则、委任性规则、准用性规则(1确定性规则是指内容已明确肯定,无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。2委任性规则是指内容尚未确定,而只规定一些概括性的指示,由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。如中国人民解放军和国防科技工业系统计量工作的监督管理办法,由国务院、中央军委依据本法另行规定。3准用性规则是指内容本身没有规定人们具体行为模式,而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。如商业银行的组织形式、组织机构适用>的规定。 3、强行性规则和任意性规则(1强行性规则是指内容规则具有强制性,不允许人们随便加以更改的法律规则。义务性规则,职权性规则则属于强行性规则。2任意性规则是指规定一定范围内,允许人们自行选择或协商确定为与不为,为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。 一、调整性的法律规范和保护性的法律规范(按法律规范的职能划分) 调整性法律规范 1、调整性的法律规范是关于一般主体的权利和义务的规范。调整性规范分为义务性规范和权利性规范。 (1)义务性规范是规定法律关系主体应当从事一定行为或者不应当从事一定行为的规范。义务性规范是属于强行性(命令性)规范。这种规范规定的行为规则的内容是确定的,不允许主体一方或双方任意改变。 (2)权利性规范是规定法律关系主体具有自己为一定行为和要求他人为或不为一定行为的能力或资格的规范。这种规范通过授权性条文加以表述。往往使用“可以……,有权……”。 保护性法律规范 2、保护性规范是关于特殊主体的职权以及对违法者给予制裁的规范。保护性规范分为职权性规范和制裁性规范。 (1)职权性规范是授予特定的国家机关及其工作人员从事一定行为的能力或资格的规范。这种规范最主要的特点是职权与职责的统一,即特殊主体具有从事一定行为的能力或资格,同时意味着它必须从事这一行为,否则就构成失职。 (2)制裁性规范是规定有关国家执法机关对于违反法律规定的当事人给予制裁的规范。这种规范集中体现了法律规范的保护性职能。 二、绝对确定的法律规范和相对确定的法律规范(按与个别调整的联系) 绝对确定的规范 1、绝对确定的规范是指没有给执法机关留下个别调整可能性的规范。例:我国刑法第53条规定:“对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子,应当剥夺政治权利终身。” 相对确定的规范 2、相对确定的规范是指给执法机关留下不同程序的个别调整可能性的规范。刑法分则多为相对确定的规范。这种规范可依据主管机关自由裁量的自由限度分为情况性的、必择其一的、任选的三类规范: (1)情况性规范是以具体情况为转移,可以由执法机关直接进行具体化调整的规范。如我国刑法第56条规定:“查封财产以前犯罪分子所负的正当债务,需以没收的财产偿还的,经债权人请求,由人民法院裁定。” (2)必择其一的规范是规定执法机关只能适用规范中确切说明的若干方案中的一种方案。如我国刑法32条规定:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处分,但可以根据案件的不同情况,予以训诫或责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处分。” (3)任选的规范是指规范中除了规定可供采用的主要方案以外,也规定了任选和方案。我国民事诉讼法(试行)第98条规定:“人民法院进行调解,可以由审判员一人主持,也可以由合议庭主持,并且尽可能就地进行。” 三、强行性的法律规范和任意性的法律规范(按同自主调整的联系) 强行性规范 1、强行性(命令性)规范。这种规范不允许有个人意思表示,如果当事人之间订立了规定其他行为条件的协议,则此协议被认为是无效的。 任意性规范 2、任意性规范。这种规范允许双方有自己的意思表示,就一定问题达成协议,如果达不成协议也无其他协议时,这种规范才发生作用。例如我国经济法第11条中就包含有:“如果在签定时不能达成一致意见,由双方上级主管机关处理。”

自考专科法理学笔记怎么记

考试规律总结1,自考的内容就是教辅《自考通》或《一考通》上的重点提示或原题。多做教辅习题。2,自考历年试卷上考点有些重复考,最近四年的试卷要多做。模拟试卷要多做。3,考试前三周死拼教辅。光看教材效果不显著,多关注教辅才是关键。4,考试难度大的题目占百分三十不到,将简单题和中等题掌握就行了。5,如果是记忆的话:将每段话的第一句强记住,后面的内容掌握大义即可。文科和理科有区别的,文科宏观性强。只要你答题不跑偏,大义写对就可捞分。6,多项选择实在拿不了主意:ABCDE全选满,总能碰对几分。7,考前三周反复做《自考通》或《一考通》,记住重点提示和习题。模拟试卷和历年试卷上的题目每天做一套,力争全面掌控。

自考法律专科复习有什么技巧? 1、网上下载历年试卷和考试大纲,把答案在教材书上找出来。因为自考试题是从题库中出来的,往往会反复考到,只要把这些题目都背下来,一般及格没有问题。 2、学习顺序上可以先完成公共课,历史,马哲,然后从简单的科目着手,如:婚姻法,法律文书,知识产权。比较难的是国际经济法,环境资源法,考的比较细,知识点比较琐碎,需要多花精力。 3、考试时,要把名词解释当简答题回答,凡是能记住的内容只要卷面允许,都写上去。 4、根据大纲复习,要求识记和掌握的重点背下来,就可以有好的成绩。 5、自考的题目范围广,但难度不大,所以要记住的内容比较多。 法律专业的就业方向有哪些 法律专业的考生除了可以担任法官、检察官、律师和公证员,还可以从事行政处罚决定审核、行政复议、行政裁决的工作人员,以及法律顾问、仲裁员(法律类)等,不过这些都是需要通过司法考试的。 还有一些大的公司因为公司业务需要和法律权益的维护,会聘用专门的法律从业者担任法务,处理公司跟法律相关的事务,同时大公司的合同金额巨大,涉及交易复杂,因此类似合同协议等文书必须要有专业法律人士给予指导意见。自考/成考有疑问、不知道如何总结自考/成考考点内容、不清楚自考/成考报名当地政策,点击底部咨询官网,免费领取复习资料:

在整个备考阶段记笔记都是很有必要的。我们需要知道什么是记笔记和笔记都记一些什么内容。一、记笔记的阶段第一阶段,拼命扩充。给知识点找来例子,给错题、难题找来相同的题型。让自己尽可能见更多的知识来了解原本的那个知识。第二阶段,拼命总结。把类似,易混的知识点,进行横向、纵向对比,形成自己的框架体系,让那些知识都变成属于自己的,沉淀在脑中。二、笔记记什么在日常学习和做笔记中,我们很多人都是这样做的。在阅读每一句话的时候,都试图做一下笔记,没有根据上下文去判断,这个信息是不是重要?值不值得做笔记?在记笔记的时候,没有用自己的话来概括,书上写了什么,就照搬了下来。这样记笔记,会使人陷到细节里,而忽略了文章的主旨和整体逻辑结构。因此记笔记不能盲目抄书,而是要善于归纳总结,理清书中逻辑。当然啦,我们也可以应用符号记录法记笔记。符号记录主要是在课本上进行,在书上加上各种符号,如直线、双线、黑点、圆圈、曲线、箭头、红线、蓝线等。便于找出重点,加深印象或提出质疑。但是这样的方法不容易整理出清晰,明了的个人笔记。

自考专科法理学笔记整理

01C0302)律师(基础科段)(专科) 课程代码 课程名称 学分 00001 马克思主义哲学原理 3 00002 邓小平理论概论 3 00003 法律基础与思想道德修养 2 00211 法理学(一) 7 00212 宪法学(一) 4 00214 法律文书与律师实务写作 4 00917 民法原理与实务 7 00918 民事诉讼原理与实务(一) 7 00919 刑法原理与实务(一) 7 00920 刑事诉讼原理与实务(一) 7 00921 商法原理与实务 6 00922 经济法原理与实务 6 00923 行政法与行政诉讼法(一) 7 律师专科和法律专科是两个不同的专业。(01C0301)法律(基础科段)(专科)00001 马克思主义哲学原理 3 00002 邓小平理论概论 3 00003 法律基础与思想道德修养 2 00011 大学语文(本) 6 00211 法理学(一) 7 00212 宪法学(一) 4 00223 中国法制史 5 00242 民法学 7 00243 民事诉讼法学 5 00244 经济法概论 6 00245 刑法学 7 00247 国际法 6 00260 刑事诉讼法学 4 00261 行政法学 5 这个是律师专业和法律专业要考的科目,自己分析一下哪个更适合自己希望能解决您的问题。

自考法律专科复习有什么技巧? 1、网上下载历年试卷和考试大纲,把答案在教材书上找出来。因为自考试题是从题库中出来的,往往会反复考到,只要把这些题目都背下来,一般及格没有问题。 2、学习顺序上可以先完成公共课,历史,马哲,然后从简单的科目着手,如:婚姻法,法律文书,知识产权。比较难的是国际经济法,环境资源法,考的比较细,知识点比较琐碎,需要多花精力。 3、考试时,要把名词解释当简答题回答,凡是能记住的内容只要卷面允许,都写上去。 4、根据大纲复习,要求识记和掌握的重点背下来,就可以有好的成绩。 5、自考的题目范围广,但难度不大,所以要记住的内容比较多。 法律专业的就业方向有哪些 法律专业的考生除了可以担任法官、检察官、律师和公证员,还可以从事行政处罚决定审核、行政复议、行政裁决的工作人员,以及法律顾问、仲裁员(法律类)等,不过这些都是需要通过司法考试的。 还有一些大的公司因为公司业务需要和法律权益的维护,会聘用专门的法律从业者担任法务,处理公司跟法律相关的事务,同时大公司的合同金额巨大,涉及交易复杂,因此类似合同协议等文书必须要有专业法律人士给予指导意见。自考/成考有疑问、不知道如何总结自考/成考考点内容、不清楚自考/成考报名当地政策,点击底部咨询官网,免费领取复习资料:

你好,自考资料可以网上找找看,音频视频的不好找。自考书籍主要是教材、大纲和辅导书模拟题,历次考试真题,可以网上试试,或是有卖那种历次考试真题的试卷的辅导资料的可以,或是模拟试题都是可以的。自考书籍要根据你报考的科目来选择教材,所有课程的教材信息已经公布,在报考时自考办就有。根据 教材信息 购买教材 根据考试科目安排 报考科目 根据报考科目和科目的教材信息购买教材 教材信息已经公布,在报考时自考办就有 报考时在购买。查询你报考课程的教材信息,根据教材信息购买教材,可以在网上购买也可以到自考办问问,或是大型书店都有。一、自考教材都是全国自考办指定的教材,一般考试大纲都是根据指定教材来出的,所以教材一定不能买错。自考教材一般在每次考试前发布考试安排与计划时同时公布各科目的指定教材,考生在选购时根据办发布的各课程的代码、主编、版本号等信息进行选购就可以了~ 二、购买自考教材或辅导教材的方式一般有三种:1、自考办教材服务部:正版教材、一般原价出售,无折扣2、自考实体书店:一般都是6~9折左右,根据书的质量有些差异,每个地区基本上都有几个自考书店的3、网上书店购买:个人比较推荐的方式,一般网上都还是非常容易购买的,而且折扣也比较大。你直接网上搜书名就可以了。

法理学自考笔记

法理学建议你不先考,你把其它法律学习一些,靠一些以后,入门了在去学习就容易了。相信我,我也自考法律!

自考教材《法理学》编写的有些啰嗦,所谓的专家,就是把简单问题复杂化,以显示他们对某些问题研究得有多么多么深刻,我不赞成看《法理学》教材,如果你只打算考过《法理学》就完事,那么我向你推荐燕园教育的配套练习册(最好是08年的,好像现在出版的练习册是没有重点梳理的),那本练习册里的重点梳理含金量挺高,学习起来比教材的效率高得多。另外,多做做真题,燕园出版的试卷也不错,多做做选择题,我曾经多次碰到在燕园做过的试题(有的甚至一字不差地出现在自考试卷上)。如果你想要好好学习法理学,想要有比较深入地研究法理学,介于自学考试刚接触法理,我推荐法律出版社出版的《法理学初阶》(西南政法大学校长付子堂主编),学习法理,这是一本好书。

一、作者介绍

约翰·奥斯丁英国法学家,19世纪分析法学派的倡导者。由于他的分析法学是以孔德的实证主义为理论基础,又被称为实证主义法学家。奥斯汀出生在东英吉利的一个磨坊主家庭,早年曾在部队服役,后来在德国就学于历史法学派主要代表人物萨维尼,1818年回国后在伦敦开业当律师,并从事法学研究。1826年任伦敦大学法理学教授。同年,赴德国研究法学,并撰写课堂讲义。1828年返回英国开始在伦敦大学开设法理学系列讲座,后于1834年,在英国法学协会会所开设讲座,其主要著作,见于系列讲座之中。奥斯丁的法学思想在19世纪和20世纪初的英美国家极为盛行;20世纪中叶起,为凯尔森的纯粹法学和哈特的新分析法学所继承和发展。

二、创作背景

19世纪上半期,在资产阶级掌握国家政权之后,法理学所面临的主要任务不再是法律的批判,而是为建立概念清晰、结构严谨、体系严密的实在法律体系服务,将革命时期所倡导的人权、民主、自由和法治观念具体化。在此情况下,分析法学应运而生,它把实在法作为自己的研究对象,致力于实在法的逻辑分析,试图解释实在法的一般特征,从实在法之中抽象出一般概念和原则。1832年,奥斯丁编著的标志着分析法学产生的《法理学的范围》一书出版。该书是由他在伦敦大学的法理学讲座整理而成。

三、主要内容

该书包括导论、六讲和结语。围绕以下六个部分展开内容介绍:第一,写作目的(导论)第二,法或规则的本质(一讲);第三,神法和三种理论假设(二、三、四讲);第四,实际存在的社会道德规则、隐喻意义上的法;第五,实际存在的由人制定的法(第六讲);第六,修正定义(结语)。其内容概括如下:

在导论部分,奥斯丁首先将法是否具有准确意义(具有命令的性质)将法分四类:神法、实际存在由人制定的法、实际存在的社会道德、隐喻上的法。奥斯丁认为法理学的真正对象是实际存在由人制定的法,并表示由于人们较为贴切或者十分牵强的修辞活动使得实际存在的由人制定的法与其他社会现象产生混淆。作者认为有必要加以区分,从而表述本书的写作目的和基本任务:区别实际存在的由人制定的法和这些其他社会现象(神法、社会道德、隐喻上的法),基本任务是描述法理学对象与邻近对象之间的界限,以此来确定法理学的范围。

在第一讲中,奥斯丁着重对于法或规则的本质进行阐述,他首先提出准确意义上的法的分类:神法和人类法。并将人类法划分为两种类型:政治优势者制定的法和非政治优势者制定的法,前一种指实际存在由人制定的法,后一种指一部分实在的道德规则。然后奥斯丁对准确意义上的法的本质进行探究,他认为准确意义上的法是一种命令,并且对命令、义务、制裁三个术语的含义进行分析,奥斯丁认为命令是一个意愿表达,如果一方不服从另一方所提出的意愿,那么前者可能会遭受后者所施加的不利后果。前者所提出的要求是以文字或其他形式提出的。义务是命令对人的约束或者限制。制裁是命令没有被服从或义务没有被履行的条件下,可能出现的不利后果。命令和义务是以制裁为后盾的。根据三个术语的含义他总结出命令、义务、制裁其中每一个术语都在说明同样的含义,三个术语是一个含义的三个方面,针对的主体不同含义的方面不同。然后他将具体命令和法加以区分,最后对不具有命令性质的法做出总结。

第二讲中奥斯丁主要对上帝法进行剖析,他认为上帝法中有些法我们是可以明显发觉的,有些法对我们来说是朦胧不见的。人们明显发觉的上帝法,是上帝明示或表达出来的法和命令;使人类朦胧不见的一类上帝法,是通过一种标记渠道来宣告上帝意愿的。与这种标记渠道的性质有关的假设或理论主要有如下三种:1、道德感觉的假设 2、功利的理论假设。3、由功利假设理论和道德感觉假设理论融合而成的中庸的假设理论。本讲奥斯丁主要介绍了功利原理假设,他认为如果以人类的幸福为衡量的标准,可以看出,人类的行为就会呈现出某种趋向性。那些未明确表达出来的上帝法,正是从人类行为的趋向中,汇集总结而来的。其中,人类的幸福就是奥斯丁所说的功利原则。最后作者列出对功利原则的主要反对意见:计算功利与功利本身相矛盾。并对反对意见做出回应来证明功利原理的合理性。他认为功利原则是理解造物主默示命令的唯一标记,对唯一标记进行批判而又找不出其他标记是愚蠢的。并且他认为功利原则是我们行为所需遵循规则的直接标准,规则是根据人类行为的趋向推论出来的要与,所以功利原则是与规则与人类行为趋向相一致的,真正的功利原则并不是单纯的对行为后果进行计算而是需要与道德感觉相结合。

第三讲奥斯丁阐述了对功利原则的第二个反对意见:通过对人类行为趋向的观察和推导,我们才能获得以一般功利为原则为基础的实际由人制定的法,而人类因为能力限制并不能全面地正确的理解这些趋向,所以实际由人所制定的法和规则永远不可能达到造物主的标准,永远是不完善的。然后奥斯丁对该反对意见做出回应:以功利原则为基础的规则会逐渐趋向完善并且提出解决方法即:发展大众教育以消灭偏见、信任权威。

第四讲奥斯丁主要阐述了道德感觉假设和中庸的假设理论。奥斯丁认为道德感觉是用来分辨造物主喜欢的人类行为,或者禁止的人类行为。它是我们自然本性中的简单要素,是终极性事实,具有直觉的性质,所以又称为道德直觉。奥斯丁考察了道德感觉假设的支持性的推论和前提,并指出其前提和推论是盲目的。人类的复杂性决定了道德感觉的天差地别,但出于功利考虑而引发的对一些行为的制约,在所有时代,以及所有地方,则是相同的。随后奥斯丁介绍了中庸的假设理论,这个理论认为,道德感觉是人们理解造物主的某些默示命令的标记,而一般功利原则,则是人们理解造物主的其他默示命令的标记。其理论前提是,就一些行为种类而言,绝大多数人的道德感觉表现出了一致性,而且,可以提出某些理由推测一个道德感觉是怎样的。就其他行为种类而言,绝大多数人的道德感觉是分道扬镳的,推测一个道德感觉,似乎是不太可能的。奥斯丁认为,中庸理论的假设理论,与纯粹的道德感觉或道德直觉的假设理论一样,依然是捉襟见肘的。因为,“就一些行为种类而言,即使绝大多数人的道德感觉的发生具有共同性,或者一致性,然而,就所有人想到的内容,以及感觉到的内容具有类似性而言,依然不太可能说明特定种类行为是怎样的。最后奥斯丁对两个错误观念进行驳斥,他认为功利原则允许我们一直作为为我们行为尺度的一般的幸福或者一般的善,可以成为我们行为的动机,或者,可以成为我们行为指向实践的目的。并且奥斯丁认为功利原则并非使得人成为自私贪婪的算计者,而是鼓励人们追求一般的善,而不是仅限于自身的幸福。

第五讲中奥斯丁主要阐述了社会伦理规则、隐喻意义上的法的显著特征。他首先将法分为两个层次:其一是准确意义上的法、其二是非准确意义上的法。前者包括神法、实际由人制定的法和具有命令性质的实际存在的社会道德规则。非准确意义上的法包括不具有命令性质的实际存在的社会道德规则和隐喻上的法。随后奥斯丁描述了两种实际存在的社会道德规则的具体特征。具有命令性质的实际存在的社会道德规则的显著特征:它们是具有强制性质的法、他们既不是政治优势者制定的也不是享有法律权利个人制定的。不具有命令性质的实际存在的社会道德规则是由一般舆论设定的,是不特定的社会群体针对人们行为而产生的。然后奥斯丁阐明了神法、实际由人存在的法和实际存在的社会道德规则之间的关系是其相互之间,有时是彼此一致的,有时是彼此不一样的,有时则是彼此冲突的。最后奥斯丁对隐喻意义上的法进行分析。奥斯丁认为,除了人们严格地是用“法”一词所指称的规则,以及由于较为明显的类似,从而被人们大致模糊地使用“法”一词所指称的规则之外,还有另外的“法”一词模糊地宽泛指称的规则。这些规则,由于模糊的类比或修辞活动,仅仅具有隐喻的意义,或者比喻的意义。当人们谈到较为低级的动物所遵循的“法”时,谈到制约植物生产或衰亡的“法”时,谈到决定无机物的运动的“法”时,情形就是这样的。他指出,“这些隐喻意义上的“法”语词误用,导致法理学的内容,充满了模糊不清的思辨。

奥斯丁在第六讲中主要对实际存在的由人制定的法进行分析,他认为实际存在的由人制定的法是法理学的真正对象,其基本特征是:第一,这类法是由主权者个人或主权者群体制定的;第二,对每一个社会成员都具有强制力;第三,这类法的效力是靠主权者的权威实现的。同时奥斯丁对主权和独立的政治社会的含义进行分析,他认为如果一个特定的优越者,没有习惯地服从一个相似的优越者,相反,倒是获得了一个特定社会中大多数人的习惯服从,那么,在这个社会里,这个特定的优越者就是至高无上,而且,这个社会(包括了这个优越者)是独立政治社会。为了进一步说明独立政治社会的性质,奥斯丁讨论了三个重要问题:首先是最高统治的形式,他认为每一个最高统治都是一个人统治或者若干人统治,一个人统治的形式是君主制,若干人统治的形式有寡头、贵族、民主制。其次是对主权的限制,作者认为主权权力是不可能受到法律限制的,因为主权者如果受到法律约束就说明他隶属于更具有优势的主权者。再次是政治社会的起源问题进行探讨,作者认为独立政治社会存在的原因在于大多数社会成员对政府的习惯性服从,因为政府存在的目的是最大限度地促进人类的幸福。

在文章的结语部分奥斯丁指出之前六讲中关于实际存在的由人制定的法的定义,仅仅是接近一个天衣无缝、无可指摘的定义,是需要一些纠正的。随后他对该定义进行修正:由一个主权者个人或主权者群体,以直接方式或间接方式,向独立政治社会中的一个成员或若干成员加以确立的。

四、作品影响

《法理学的范围》体现了奥斯丁的立场、观点和看法,总的来说奥斯丁在书中的论证的观点如(法律的本质、法律与道德的关系、功利主义原则)对现代的分析实证主义法学产生了深远的影响,成为诸多后来的实证分析法学家的思想源泉。即便到了当代,该书中所提的问题,仍然是法学研究中关键、核心和引人瞩目、难于回答的问题。

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自考法理学笔记

一、作者介绍

约翰·奥斯丁英国法学家,19世纪分析法学派的倡导者。由于他的分析法学是以孔德的实证主义为理论基础,又被称为实证主义法学家。奥斯汀出生在东英吉利的一个磨坊主家庭,早年曾在部队服役,后来在德国就学于历史法学派主要代表人物萨维尼,1818年回国后在伦敦开业当律师,并从事法学研究。1826年任伦敦大学法理学教授。同年,赴德国研究法学,并撰写课堂讲义。1828年返回英国开始在伦敦大学开设法理学系列讲座,后于1834年,在英国法学协会会所开设讲座,其主要著作,见于系列讲座之中。奥斯丁的法学思想在19世纪和20世纪初的英美国家极为盛行;20世纪中叶起,为凯尔森的纯粹法学和哈特的新分析法学所继承和发展。

二、创作背景

19世纪上半期,在资产阶级掌握国家政权之后,法理学所面临的主要任务不再是法律的批判,而是为建立概念清晰、结构严谨、体系严密的实在法律体系服务,将革命时期所倡导的人权、民主、自由和法治观念具体化。在此情况下,分析法学应运而生,它把实在法作为自己的研究对象,致力于实在法的逻辑分析,试图解释实在法的一般特征,从实在法之中抽象出一般概念和原则。1832年,奥斯丁编著的标志着分析法学产生的《法理学的范围》一书出版。该书是由他在伦敦大学的法理学讲座整理而成。

三、主要内容

该书包括导论、六讲和结语。围绕以下六个部分展开内容介绍:第一,写作目的(导论)第二,法或规则的本质(一讲);第三,神法和三种理论假设(二、三、四讲);第四,实际存在的社会道德规则、隐喻意义上的法;第五,实际存在的由人制定的法(第六讲);第六,修正定义(结语)。其内容概括如下:

在导论部分,奥斯丁首先将法是否具有准确意义(具有命令的性质)将法分四类:神法、实际存在由人制定的法、实际存在的社会道德、隐喻上的法。奥斯丁认为法理学的真正对象是实际存在由人制定的法,并表示由于人们较为贴切或者十分牵强的修辞活动使得实际存在的由人制定的法与其他社会现象产生混淆。作者认为有必要加以区分,从而表述本书的写作目的和基本任务:区别实际存在的由人制定的法和这些其他社会现象(神法、社会道德、隐喻上的法),基本任务是描述法理学对象与邻近对象之间的界限,以此来确定法理学的范围。

在第一讲中,奥斯丁着重对于法或规则的本质进行阐述,他首先提出准确意义上的法的分类:神法和人类法。并将人类法划分为两种类型:政治优势者制定的法和非政治优势者制定的法,前一种指实际存在由人制定的法,后一种指一部分实在的道德规则。然后奥斯丁对准确意义上的法的本质进行探究,他认为准确意义上的法是一种命令,并且对命令、义务、制裁三个术语的含义进行分析,奥斯丁认为命令是一个意愿表达,如果一方不服从另一方所提出的意愿,那么前者可能会遭受后者所施加的不利后果。前者所提出的要求是以文字或其他形式提出的。义务是命令对人的约束或者限制。制裁是命令没有被服从或义务没有被履行的条件下,可能出现的不利后果。命令和义务是以制裁为后盾的。根据三个术语的含义他总结出命令、义务、制裁其中每一个术语都在说明同样的含义,三个术语是一个含义的三个方面,针对的主体不同含义的方面不同。然后他将具体命令和法加以区分,最后对不具有命令性质的法做出总结。

第二讲中奥斯丁主要对上帝法进行剖析,他认为上帝法中有些法我们是可以明显发觉的,有些法对我们来说是朦胧不见的。人们明显发觉的上帝法,是上帝明示或表达出来的法和命令;使人类朦胧不见的一类上帝法,是通过一种标记渠道来宣告上帝意愿的。与这种标记渠道的性质有关的假设或理论主要有如下三种:1、道德感觉的假设 2、功利的理论假设。3、由功利假设理论和道德感觉假设理论融合而成的中庸的假设理论。本讲奥斯丁主要介绍了功利原理假设,他认为如果以人类的幸福为衡量的标准,可以看出,人类的行为就会呈现出某种趋向性。那些未明确表达出来的上帝法,正是从人类行为的趋向中,汇集总结而来的。其中,人类的幸福就是奥斯丁所说的功利原则。最后作者列出对功利原则的主要反对意见:计算功利与功利本身相矛盾。并对反对意见做出回应来证明功利原理的合理性。他认为功利原则是理解造物主默示命令的唯一标记,对唯一标记进行批判而又找不出其他标记是愚蠢的。并且他认为功利原则是我们行为所需遵循规则的直接标准,规则是根据人类行为的趋向推论出来的要与,所以功利原则是与规则与人类行为趋向相一致的,真正的功利原则并不是单纯的对行为后果进行计算而是需要与道德感觉相结合。

第三讲奥斯丁阐述了对功利原则的第二个反对意见:通过对人类行为趋向的观察和推导,我们才能获得以一般功利为原则为基础的实际由人制定的法,而人类因为能力限制并不能全面地正确的理解这些趋向,所以实际由人所制定的法和规则永远不可能达到造物主的标准,永远是不完善的。然后奥斯丁对该反对意见做出回应:以功利原则为基础的规则会逐渐趋向完善并且提出解决方法即:发展大众教育以消灭偏见、信任权威。

第四讲奥斯丁主要阐述了道德感觉假设和中庸的假设理论。奥斯丁认为道德感觉是用来分辨造物主喜欢的人类行为,或者禁止的人类行为。它是我们自然本性中的简单要素,是终极性事实,具有直觉的性质,所以又称为道德直觉。奥斯丁考察了道德感觉假设的支持性的推论和前提,并指出其前提和推论是盲目的。人类的复杂性决定了道德感觉的天差地别,但出于功利考虑而引发的对一些行为的制约,在所有时代,以及所有地方,则是相同的。随后奥斯丁介绍了中庸的假设理论,这个理论认为,道德感觉是人们理解造物主的某些默示命令的标记,而一般功利原则,则是人们理解造物主的其他默示命令的标记。其理论前提是,就一些行为种类而言,绝大多数人的道德感觉表现出了一致性,而且,可以提出某些理由推测一个道德感觉是怎样的。就其他行为种类而言,绝大多数人的道德感觉是分道扬镳的,推测一个道德感觉,似乎是不太可能的。奥斯丁认为,中庸理论的假设理论,与纯粹的道德感觉或道德直觉的假设理论一样,依然是捉襟见肘的。因为,“就一些行为种类而言,即使绝大多数人的道德感觉的发生具有共同性,或者一致性,然而,就所有人想到的内容,以及感觉到的内容具有类似性而言,依然不太可能说明特定种类行为是怎样的。最后奥斯丁对两个错误观念进行驳斥,他认为功利原则允许我们一直作为为我们行为尺度的一般的幸福或者一般的善,可以成为我们行为的动机,或者,可以成为我们行为指向实践的目的。并且奥斯丁认为功利原则并非使得人成为自私贪婪的算计者,而是鼓励人们追求一般的善,而不是仅限于自身的幸福。

第五讲中奥斯丁主要阐述了社会伦理规则、隐喻意义上的法的显著特征。他首先将法分为两个层次:其一是准确意义上的法、其二是非准确意义上的法。前者包括神法、实际由人制定的法和具有命令性质的实际存在的社会道德规则。非准确意义上的法包括不具有命令性质的实际存在的社会道德规则和隐喻上的法。随后奥斯丁描述了两种实际存在的社会道德规则的具体特征。具有命令性质的实际存在的社会道德规则的显著特征:它们是具有强制性质的法、他们既不是政治优势者制定的也不是享有法律权利个人制定的。不具有命令性质的实际存在的社会道德规则是由一般舆论设定的,是不特定的社会群体针对人们行为而产生的。然后奥斯丁阐明了神法、实际由人存在的法和实际存在的社会道德规则之间的关系是其相互之间,有时是彼此一致的,有时是彼此不一样的,有时则是彼此冲突的。最后奥斯丁对隐喻意义上的法进行分析。奥斯丁认为,除了人们严格地是用“法”一词所指称的规则,以及由于较为明显的类似,从而被人们大致模糊地使用“法”一词所指称的规则之外,还有另外的“法”一词模糊地宽泛指称的规则。这些规则,由于模糊的类比或修辞活动,仅仅具有隐喻的意义,或者比喻的意义。当人们谈到较为低级的动物所遵循的“法”时,谈到制约植物生产或衰亡的“法”时,谈到决定无机物的运动的“法”时,情形就是这样的。他指出,“这些隐喻意义上的“法”语词误用,导致法理学的内容,充满了模糊不清的思辨。

奥斯丁在第六讲中主要对实际存在的由人制定的法进行分析,他认为实际存在的由人制定的法是法理学的真正对象,其基本特征是:第一,这类法是由主权者个人或主权者群体制定的;第二,对每一个社会成员都具有强制力;第三,这类法的效力是靠主权者的权威实现的。同时奥斯丁对主权和独立的政治社会的含义进行分析,他认为如果一个特定的优越者,没有习惯地服从一个相似的优越者,相反,倒是获得了一个特定社会中大多数人的习惯服从,那么,在这个社会里,这个特定的优越者就是至高无上,而且,这个社会(包括了这个优越者)是独立政治社会。为了进一步说明独立政治社会的性质,奥斯丁讨论了三个重要问题:首先是最高统治的形式,他认为每一个最高统治都是一个人统治或者若干人统治,一个人统治的形式是君主制,若干人统治的形式有寡头、贵族、民主制。其次是对主权的限制,作者认为主权权力是不可能受到法律限制的,因为主权者如果受到法律约束就说明他隶属于更具有优势的主权者。再次是政治社会的起源问题进行探讨,作者认为独立政治社会存在的原因在于大多数社会成员对政府的习惯性服从,因为政府存在的目的是最大限度地促进人类的幸福。

在文章的结语部分奥斯丁指出之前六讲中关于实际存在的由人制定的法的定义,仅仅是接近一个天衣无缝、无可指摘的定义,是需要一些纠正的。随后他对该定义进行修正:由一个主权者个人或主权者群体,以直接方式或间接方式,向独立政治社会中的一个成员或若干成员加以确立的。

四、作品影响

《法理学的范围》体现了奥斯丁的立场、观点和看法,总的来说奥斯丁在书中的论证的观点如(法律的本质、法律与道德的关系、功利主义原则)对现代的分析实证主义法学产生了深远的影响,成为诸多后来的实证分析法学家的思想源泉。即便到了当代,该书中所提的问题,仍然是法学研究中关键、核心和引人瞩目、难于回答的问题。

第十章 法律解释与法律推理 第一节 法律解释 一、法律解释的含义 (一)法律解释的概念 法律解释是指一定的人或组织对法律规定含义的说明。 法律解释的特点主要表现为: 1.法律解释的对象是法律规定和它的附随情况。 2.法律解释与具体案件密切相关。 3.法律解释具有一定的价值取向性。 (二)法律解释的必要性 法律解释的必要性是由法律调整的特殊性及其运作的规律所决定的。 首先,法律解释是将抽象的法律规范适用于具体的法律事实的必要途径。 其次,法律解释是寻求对法律规范的统一、准确和权威的理解和说明的需要。 再次,法律解释是弥补法律漏洞的重要手段。 最后,法律解释是调节法律的稳定性与社会的发展变化之关系的媒介。 二、法律解释的分类 (一)正式解释与非正式解释 法律解释由于解释主体和解释的效力不同可以分为正式解释与非正式解释两种。 正式解释,通常也叫法定解释,是指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。正式解释有时也称有权解释。根据解释的国家机关的不同;法定解释又可以分为立法、司法和行政三种解释。 非正式解释,通常也叫学理解释,一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。 是否具有法律上的约束力是区别正式解释与非正式解释的关键。 (二)字面解释、限制解释与扩充解释 根据解释尺度的不同,法律解释可以分为:限制解释、扩充解释与字面解释三种。 (1)限制解释。这是指在法律条文的字面含义显然比立法原意广时,作出比字面含义窄的解释。 (2)扩充解释。这是指在法律条文的字面含义显然比立法原意窄时,作出比字面含义广的解释。 (3)字面解释。这是指严格按照法律条文字面的通常含义解释法律,既不缩小,也不扩大。 三、法律解释的方法 法律解释的方法是解释者在进行法律解释时为了达到解释的目标所使用的方法。 (一)文法解释 文法解释是指对法律条文的语法结构、文字排列和标点符号等进行分析,以便阐明法律的内容和含义。 (二)逻辑解释 逻辑解释是指采用形式逻辑的方法分析法律结构,以求得对法律的确切理解。 (三)系统解释 系统解释是指分析某一法律规范在整个法律体系和所属法律部门中的地位和作用,来揭示其内容和含义。 (四)历史解释 历史解释是指通过对法律文件制定的时间、地点、条件等历史背景材料的研究,或者通过将这一法律与历同类法律规范进行比较研究来阐明法律规范的内容和含义。 (五)目的解释 目的解释是指从制定某一法律的目的来解释法律。 上述这些方法,有时是综合使用的。在一些有争议的法律问题上,解释者往往同时使用多种方法。 四、当代中国的法律解释 法律解释体制是指国家法律解释权限划分的制度。 我国的以全国人大常委会的解释权为核心和主体的各机关分工配合的法律解释体制的基本含义是,在法律解释的权限上,全国人大常委会行使立法解释权,其目的和任务是对“需要进一步明确具体含义”以及“法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据”的法律规范进行解释,行政解释、司法解释的目的和任务在于解决具体应用法律的问题;在三种解释的关系上,立法解释是行政解释和司法解释的基础;在法律解释的效力上,立法解释的效力,其他国家机关对法律的解释效力低于立法解释。 (一)立法解释 立法解释有广义和狭义两种理解,区别在于对于立法解释的主体即立法机关和立法解释的对象即法律的不同理解。 在我国立法解释权属于全国人大常委会。国务院、中央军委、人民法院、人民检察院和全国人大各部门委员会以及省级人大常委会可以向全国人大常委会提出法律解释的要求。全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。 (二)行政解释 行政解释是指由国家行政机关对于不属于审判和检察工作中的其他法律的具体应用问题以及自己依法制定的法规进行的解释。 (三)司法解释 司法解释是国家司法机关对司法工作中具体应用法律问题所做的解释。司法解释分为人民法院的审判解释、人民检察院的检察解释和这两个机关联合作出的解释。审判解释和检察解释有原则性分歧时,应报请全国人大常委会解释或决定。 加强法律解释工作,完善法律解释制度,对于维护国家法制的统一,实现依法治国,具有十分重要的意义。 第二节 法律推理 一、法律推理的含义 法律推理是指以法律与事实两个已知的判断为前提,运用科学的方法和规则,为法律适用提供正当理由的一种逻辑思维活动。法律推理的特征是: 1.它是法律适用中的一种思维活动。 2.以法律与事实为两个已知的判断,即作为推理的前提。 3.运用多种科学的方法和规则进行。 4.法律推理的目的是为法律适用结论提供正当理由。 二、法律推理的方法 法律推理的方法有两大类:一是形式逻辑方法;一是辩证逻辑方法。法律推理按照这两种方法可以分为形式推理、实质推理(辩证推理)两大类。 (一)形式推理 形式推理是指解决法律问题时所运用的演绎方法、归纳方法和类推方法。 演绎推理是由一般到特殊的推理,即根据一般性的知识推出关于特殊性的知识。演绎推理的典型表现为三段论推理。 归纳推理是从个别事物或现象的知识推出该类事物或现象的一般原则的推理。 根据两个或两类对象的某些相同属性,推出它们在另一些属性方面也存在相同点的推理,将它运用到法律适用中,就是类推推理。 (二)实质推理 实质推理又称辩证推理,它是指这样一种情形:当作为推理前提的是两个或两个以上的相互矛盾的法律命题时,借助于辩证思维从中选择出的命题以解决法律问题。法律适用中的辩证推理具有以下特点: 1.辩证推理是法官面临两个或两个以上相互矛盾的命题时所进行的选择过程。 2.辩证推理的作用主要是为了解决因法律规定的复杂性而引起的疑难问题。 3.辩证推理是法官对法律或案件客观事实的辩证推理过程,它必须建立在事物多重属性之间的辩证关系这样一个客观基础之上。 4.辩证推理是法官经过对具体事物的矛盾运动的研究而作的复杂的推理过程。 第十一章 法律关系 第一节 法律关系的含义与分类 一、法律关系的含义 法律关系是依法建立的社会关系,是以法律上的权利义务为内容的社会关系,即在规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。 (一)法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系,具有合法性 第一,法律规范是法律关系产生的前提。 第二,法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身。 第三,法律关系是法律规范的实现形式,是法律规范的内容(行为模式及其后果)在现实社会生活中得到的具体贯彻。 (二)法律关系是体现意志性的特殊社会关系 (三)法律关系是以法律上的权利义务为内容的社会关系 二、法律关系的分类 (一)基本法律关系、普通法律关系与诉讼法律关系 这是按法律关系所体现的社会内容的性质所作的分类。基本法律关系是由宪法或宪法性法律所确认或创立的、直接反映该社会经济制度和政治制度基本性质的法律关系。普通法律关系是依据宪法以外的法律而形成的,存在于各类权利主体和义务主体之间的法律关系。 (二)平权型法律关系与隶属型法律关系 这是按照法律关系主体的法律地位是否平等所作的分类。平权型法律关系又称横向法律关系,是存在于法律地位平等的当事人之间的法律关系。隶属型法律关系又称纵向法律关系,是一方当事人可依据职权而直接要求他方当事人为或不为一定行为的法律关系。 (三)绝对法律关系与相对法律关系 这是按法律关系主体是否完全特定化所作的分类。绝对法律关系指的是权利主体特定而义务主体不特定的法律关系。相对法律关系是存在于特定的权利主体和特定的义务主体之间的法律关系。 法律关系还可按部门法为标准进行分类。如民事法律关系、行政法律关系、刑事法律关系、诉讼法律关系等。 第二节 法律关系的构成要素 法律关系是由主体、内容和客体三个要素构成。 一、法律关系的主体 法律关系主体是指法律关系的参加者,即在法律关系中享有权利或承担义务的人,通常又称为权利主体、义务主体或权义主体。 法律关系主体参加法律关系还有资格的限制,这在法学上被称为权利能力和行为能力。 权利能力,就是由法律所确认的法律关系主体享有权利或承担义务的资格,是参加任何法律关系都必须具备的前提条件。 行为能力是法律所确认的,由法律关系主体通过自己的行为行使权利和履行义务的能力。 二、法律关系的内容 法律关系的内容,是指法律关系主体间在一定条件下依照法律或约定所享有的权利和承担的义务,是人们之间利益的获取或付出的状态。 (一)法律权利和法律义务的概念 权利,就是规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。义务则是设定或隐含于法律规范中,实现于法律关系中的主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。 (二)法律权利和法律义务的相互关系 1.从人类不同的发展阶段看,权利与义务有过离合关系。 2.从逻辑结构上看,权利和义务是对立统一的关系。 3.从整体数量上看,权利与义务具有量上的等值关系。 4.从价值功能上看,权利与义务具有互补关系。 5.从法律运行的角度看,权利与义务之间具有制约关系。 6、从法律调整的价值取向上看,权利与义务具有主从关系。 三、法律关系的客体 (一)法律关系客体的概念 法律关系客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。法律关系客体与权利客体既有区别又有联系。法律关系客体是一定利益的法律形式。 (二)法律关系客体的种类 1.物。法律意义上的物是指法律关系主体支配的、在生产上和生活上所需要的客观实体。物理意义上的物要成为法律关系客体,须具备以下条件:第一,应得到法律之认可。第二,应为人类所认识和控制。第三,能够给人们带来某种物质利益,具有经济价值;第四,须具有独立性。 2.行为。 3.精神产品(非物质财富)。精神产品是人通过某种物体或大脑记载下来并加以流传的思维成果。 4.人身利益。 第三节 法律关系的产生、变更与消灭 一、法律关系产生、变更与消灭的条件 法律关系的产生指的是在主体之间出现了权利、义务关系;法律关系的变更指的是法律关系的主体、客体或内容中的任何一项发生了变化;法律关系的消灭指的是主体间权利、义务关系完全终止。 法律关系的产生、变更与消灭必须符合两方面的条件。第一方面的条件是抽象的条件,即法律规范的存在;第二方面的条件是具体的条件,即法律事实的存在。 二、法律事实 法律事实是指能够引起法律关系产生、变更或消灭的各种事实的总称。 1.法律事实是一种规范性事实。 2.法律事实是一种能用证据证明的事实。 3.法律事实是一种具有法律意义的事实。 根据不同的标准可以对法律事实进行多种分类,以下是几种最常见的划分方法。 1.法律事件和法律行为。按照法律事实是否与当事人的意志有关,可以把法律事实分为法律事件和法律行为。 2.单一的法律事实和事实构成。按照引起法律后果所需要的法律事实具有单数形式还是复数形式,可把它们划分为单一的法律事实和事实构成。 单一的法律事实是无需其他事实出现就能单独引起某种法律后果的法律事实。 事实构成是法律事实的复数形式,是由数个事实同时出现才能引起法律后果的法律事实。 第十二章 法律责任与法律制裁 第一节 法律责任 一、法律责任的含义与分类 法律责任是指因违反了法定义务或契约义务,或不当行使法律权利、权力所产生的,由行为人承担的不利后果。就其性质而言,法律关系可以分为法律上的功利关系和法律上的道义关系,与此相适应,法律责任方式也可以分为补偿性方式和制裁性方式。 法律责任的特点在于 1)法律责任首先表示一种因违反法律上的义务(包括违约等)关系而形成的责任关系,它是以法律义务的存在为前提的。(2)法律责任还表示为一种责任方式,即承担不利后果。(3)法律责任具有内在逻辑性,即存在前因与后果的逻辑关系。(4)法律责任的追究是由国家强制力实施或者潜在保证的。 根据违法行为所违反的法律的性质,可以把法律责任分为民事责任、刑事责任、行政责任与违宪责任。 1.民事责任是指由于违反民事法律、违约或者由于民法规定所应承担的一种法律责任。 2.刑事责任是指行为人因其犯罪行为所必须承受的,由司法机关代表国家所确定的否定性法律后果。 3.行政责任是指因违反行政法规定或因行政法规定而应承担的法律责任。 4.违宪责任是指由于有关国家机关制定的某种法律和法规、规章,或有关国家机关、社会组织或公民从事了与宪法规定相抵触的活动而产生的法律责任。 二、法律责任的构成 法律责任的构成要件是指构成法律责任必须具备的各种条件或必须符合的标准,它是国家机关要求行为人承担法律责任时进行分析、判断的标准。根据违法行为的一般特点,我们把法律责任的构成要件概括为:主体、过错、违法行为、损害事实和因果关系五个方面。 1.主体。法律责任主体,是指违法主体或者承担法律责任的主体。责任主体不完全等同于违法主体。 2.过错。过错即承担法律责任的主观故意或者过失。 3.违法行为。违法行为是指违反法律所规定的义务、超越权利的界限行使权利以及侵权行为的总称,一般认为违法行为包括犯罪行为和一般违法行为。 4.损害事实。损害事实即受到的损失和伤害的事实,包括对人身、对财产、对精神(或者三方面兼有的)的损失和伤害。 5.因果关系。因果关系即行为与损害之间的因果关系,它是存在于自然界和人类社会中的各种因果关系的特殊形式。 三、归责与免责 法律责任的认定和归结简称“归责”,它是指对违法行为所引起的法律责任进行判断、确认、归结、缓减以及免除的活动。 (一)归责原则 归责原则体现了立法者的价值取向,是责任立法的指导方针,也是指导法律适用的基本准则。归责一般必须遵循以下法律原则: 1.责任法定原则。其含义包括 1)违法行为发生后应当按照法律事先规定的性质、范围、程度、期限、方式追究违法者的责任;作为一种否定性法律后果,它应当由法律规范预先规定。(2)排除无法律依据的责任,即责任擅断和“非法责罚”。(3)在一般情况下要排除对行为人有害的既往追溯。 2.因果联系原则。其含义包括 1)在认定行为人违法责任之前,应当首先确认行为与危害或损害结果之间的因果联系,这是认定法律责任的重要事实依据。(2)在认定行为人违法责任之前,应当首先确认意志、思想等主观方面因素与外部行为之间的因果联系,有时这也是区分有责任与无责任的重要因素。(3)在认定行为人违法责任之前,应当区分这种因果联系是必然的还是偶然的,直接的还是间接的。 3.责任相称原则。其含义包括 1)法律责任的性质与违法行为性质相适应。(2)法律责任的轻重和种类应当与违法行为的危害或者损害相适应。(3)法律责任的轻重和种类还应当与行为人主观恶性相适应。 4.责任自负原则。其含义包括 1)违法行为人应当对自己的违法行为负责;(2)不能让没有违法行为的人承担法律责任,即反对株连或变相株连;(3)要保证责任人受到法律追究,也要保证无责任者不受法律追究,做到不枉不纵。 (二)免责 免责是指行为人实施了违法行为,应当承担法律责任,但由于法律的特别规定,可以部分或全部免除其法律责任,即不实际承担法律责任。 免责的条件和方式可以分为: 1.时效免责。 2.不诉免责。 3.自首、立功免责。 4.有效补救免责。即对于那些实施违法行为,造成一定损害,但在国家机关归责之前采取及时补救措施的人,免除其部分或全部责任。 5.协议免责或意定免责。这是指双方当事人在法律允许的范围内通过协商所达成的免责,即所谓“私了”。 6.自助免责。自助免责是对自助行为所引起的法律责任的减轻或免除。所谓自助行为是指权利人为保护自己的权利,在情势紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下,对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施,而为法律或公共道德所认可的行为。 7.人道主义免责。在权利相对人没有能力履行责任或全部责任的情况下,有关的国家机关或权利主体可以出于人道主义考虑,免除或部分免除有责主体的法律责任。 第二节 法律制裁 一、法律制裁的含义 法律制裁是由特定的国家机关对违法者(或违约者)依其所应承担的法律责任而实施的强制惩罚措施。 二、法律制裁的种类 根据违法行为和法律责任的性质不同,法律制裁可以分为民事制裁、刑事制裁、行政制裁和违宪制裁。 (一)民事制裁 民事制裁是由人民法院所确定并实施的,对民事违法者或应该承担责任的其他组织和个人,依其所应承担的民事责任而给予的强制性惩罚措施。 (二)刑事制裁 刑事制裁或称刑罚,它是人民法院对于犯罪行为者根据其所应承担的刑事责任而实施的惩罚措施。 (三)行政制裁 行政制裁是指国家行政机关对行政违法者所实施的强制性惩罚措施。根据行政违法的社会危害程度、实施制裁的方式等不同,行政制裁又可分为行政处分、行政处罚、劳动教养三种。 (四)违宪制裁 违宪制裁是对违宪行为所实施的一种强制措施。

法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。 法律规则的逻辑结构 1、假定条件,2、行为模式(可为模式——可以,应为模式——应当或必须,勿为模式——禁止或不得),3、法律后果(合法后果,违法后果)。 法律规则与法律条文的区别 法律条文可以分为规范性条文和非规范性条文。规范性条文是直接表述法律规范,即法律规则和法律原则的条文;非规范性条文是指不直接规定法律规范,而规定一些法律技术内容,如专门法律术语的界定,公布机关和时间,法律生效日期等的条文。法律规则是法律条文的内容,法律条文是法律规则的表现形式,并不是所有的法律条文都直接规定法律规则,也不是一个条文都完整地表述一个规则或只表述一个法律规则。1一个完整的法律规则由数个法律条文来表述。2法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述。3一个条文表述不同法律规则或其要素。4法律条文仅规定法律规则的一个要素或若干要素。 法律规则的分类 1、授权性规则与义务性规则(命令性规则和禁止性规则) 2、确定性规则、委任性规则、准用性规则(1确定性规则是指内容已明确肯定,无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。2委任性规则是指内容尚未确定,而只规定一些概括性的指示,由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。如中国人民解放军和国防科技工业系统计量工作的监督管理办法,由国务院、中央军委依据本法另行规定。3准用性规则是指内容本身没有规定人们具体行为模式,而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。如商业银行的组织形式、组织机构适用>的规定。 3、强行性规则和任意性规则(1强行性规则是指内容规则具有强制性,不允许人们随便加以更改的法律规则。义务性规则,职权性规则则属于强行性规则。2任意性规则是指规定一定范围内,允许人们自行选择或协商确定为与不为,为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。 一、调整性的法律规范和保护性的法律规范(按法律规范的职能划分) 调整性法律规范 1、调整性的法律规范是关于一般主体的权利和义务的规范。调整性规范分为义务性规范和权利性规范。 (1)义务性规范是规定法律关系主体应当从事一定行为或者不应当从事一定行为的规范。义务性规范是属于强行性(命令性)规范。这种规范规定的行为规则的内容是确定的,不允许主体一方或双方任意改变。 (2)权利性规范是规定法律关系主体具有自己为一定行为和要求他人为或不为一定行为的能力或资格的规范。这种规范通过授权性条文加以表述。往往使用“可以……,有权……”。 保护性法律规范 2、保护性规范是关于特殊主体的职权以及对违法者给予制裁的规范。保护性规范分为职权性规范和制裁性规范。 (1)职权性规范是授予特定的国家机关及其工作人员从事一定行为的能力或资格的规范。这种规范最主要的特点是职权与职责的统一,即特殊主体具有从事一定行为的能力或资格,同时意味着它必须从事这一行为,否则就构成失职。 (2)制裁性规范是规定有关国家执法机关对于违反法律规定的当事人给予制裁的规范。这种规范集中体现了法律规范的保护性职能。 二、绝对确定的法律规范和相对确定的法律规范(按与个别调整的联系) 绝对确定的规范 1、绝对确定的规范是指没有给执法机关留下个别调整可能性的规范。例:我国刑法第53条规定:“对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子,应当剥夺政治权利终身。” 相对确定的规范 2、相对确定的规范是指给执法机关留下不同程序的个别调整可能性的规范。刑法分则多为相对确定的规范。这种规范可依据主管机关自由裁量的自由限度分为情况性的、必择其一的、任选的三类规范: (1)情况性规范是以具体情况为转移,可以由执法机关直接进行具体化调整的规范。如我国刑法第56条规定:“查封财产以前犯罪分子所负的正当债务,需以没收的财产偿还的,经债权人请求,由人民法院裁定。” (2)必择其一的规范是规定执法机关只能适用规范中确切说明的若干方案中的一种方案。如我国刑法32条规定:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处分,但可以根据案件的不同情况,予以训诫或责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处分。” (3)任选的规范是指规范中除了规定可供采用的主要方案以外,也规定了任选和方案。我国民事诉讼法(试行)第98条规定:“人民法院进行调解,可以由审判员一人主持,也可以由合议庭主持,并且尽可能就地进行。” 三、强行性的法律规范和任意性的法律规范(按同自主调整的联系) 强行性规范 1、强行性(命令性)规范。这种规范不允许有个人意思表示,如果当事人之间订立了规定其他行为条件的协议,则此协议被认为是无效的。 任意性规范 2、任意性规范。这种规范允许双方有自己的意思表示,就一定问题达成协议,如果达不成协议也无其他协议时,这种规范才发生作用。例如我国经济法第11条中就包含有:“如果在签定时不能达成一致意见,由双方上级主管机关处理。”

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