自考国际私法试题及答案哪有？高等教育自学考试（Self-taught higher education examinations），简称自学考试、自考，分为社会型考生和应用型考生。自学考试为人民群众平等接受高等教育提供了机会和制度保障，深受社会各界欢迎。对报考要求和院校专业有任何疑问，招生老师在线免费咨询：自考国际私法试题及答案可以登录猎考网查找。作为专门的在线教育平台，猎考网的备考指导栏目就专门收录有自考的历年真题和模拟练习题，还有备考的知识点指导。登录网址自考学习1全面提升学习兴趣，比机械记忆强太多学习兴趣是最关键的，我们在复习的时候，对于刚接触的学习材料抱有新鲜感，利用好这心态，进行最全面的学习备考材料，圈要点、查资料、做笔记。全面学习的趣味性非常高，考生也能基本掌握考试内容。兴趣是学习最大的动力。2深入学习，发掘重点当我们对所学内容有了基本的了解后，就要开始深入学习，对照考纲挖掘所学内容里的重点，最后将书里的重点内容，反复记忆、消化。因为自考试题是从题库中出来的，往往会反复考到，只要把这些题目都牢记于心，及格率大大增加。3熟能生巧，量化试题根据大纲复习，要求识记和掌握的重点背下来，就可以有好的成绩。在复习的时候，也不仅仅看书、做笔记这么简单，要知道我们是自考生！在读书复习的时候，大量做考卷做试题，才能让我们自己发现不足之处重点突破。4知识有共性，举一反三在我们不断进行学习、做习题的时候，还要学会总结，易错的地方马上纠正，并发现这些所学知识的共性，学会举一反三。以上是关于成人自考相关内容，自考/成人高考有疑问、不知道如何选择主考院校及专业、不清楚自考/成考当地政策，点击底部咨询猎考网，免费领取复习资料：
一、国际私法的调整对象 国际私法的调整对象是国际民商事关系，从一个国家的角度来说，就是涉外民商事关系。涉外民商事关系亦称涉外民商事法律关系，是指主体、客体和内容方面含有一个或一个以上的涉外因素的民商事法律关系。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第一条，民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系： (一)当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人; (二)当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外; (三)标的物在中华人民共和国领域外; (四)产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外; (五)可以认定为涉外民事关系的其他情形。
一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。
1.中国香港甲公司与内地乙公司签订商事合同，并通过电子邮件约定如发生纠纷由香港法院管辖。后因履约纠纷，甲公司将乙公司诉至香港法院并胜诉。判决生效后，甲公司申请人民法院认可和执行该判决。关于该判决在内地的认可与执行，下列哪一选项是正确的?(2017/一/39)
A.电子邮件不符合“书面”管辖协议的要求，故该判决不应被认可与执行
B.如乙公司的住所地与财产所在地分处两个中级人民法院的辖区，甲公司不得同时向这两个人民法院提出申请
C.如乙公司在内地与香港均有财产，甲公司不得同时向两地法院提出申请
D.如甲公司的申请被人民法院裁定驳回，它可直接向最高人民法院申请复议
参考答案
1.【考点】香港法院判决在内地的认可与执行
【答案】B
解析：2019年《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》出台，是内地与香港民商事案件判决的新规定。但此安排还没有生效，目前还不适用。真题的解析按照有效的规定，进行解释。
最高人民法院《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》第三条第一款和第二款规定，“本安排所称‘书面管辖协议’，是指当事人为解决与特定法律关系有关的已经发生或者可能发生的争议，自本安排生效之日起，以书面形式明确约定内地人民法院或者香港特别行政区法院具有唯一管辖权的协议。本条所称‘书面形式’是指合同书、信件和数据电文(包括电报、传真电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容、可以调取以备日后查用的形式”。A项错误，不当选。
最高人民法院《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》第五条规定，“申请人住所地、经常居住地或者财产所在地在内地不同的中级人民法院辖区的，申请人应当选择向其中一个人民法院提出认可和执行的申请，不得分别向两个或两个以上人民法院提出申请。被申请人的住所地、经常居住地或者财产所在地，既在内地又在香港特别行政区的，申请人可以同时分别向两地法院提出申请，两地法院分别执行判决的总额，不得超过判决确定的数额……”B项正确，当选。C项错误，不当选。
根据最高人民法院《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》第十二条规定，当事人对认可与否的裁定不服的，在内地可以向上一级人民法院申请复议。D项错误，不当选。
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我考了的，你要了解具体题目啊
BAIDU里没有吗？干吗非要2002年，国际司法法条和书看熟的话也能考出啊,不难的咯...
全国2003年4月高等教育自学考试国际私法试题 -------------------------------------------------------------------------------- 课程代码：00249 一、单项选择题（在每小题的四个备选答案中，选出一个正确答案，并将正确答案的序号填在题干的括号内。每小题1分，共30分） 1.在冲突法的国内立法方式上，我国主要采取的作法是（ ） A.将冲突规范分散规定在民法典的有关章节中 B.制订单行冲突法典 C.在民法或其他法典中以专编或专章，比较系统地规定冲突法规范 D.主要以判例和学说为依据 2.现在，印度、土耳其、叙利亚等国，当事人往往因宗教不同而适用不同的婚姻法从而可能产生法律冲突，这种法律冲突被称为（ ） A.区际法律冲突B.时际法律冲突 C.人际法律冲突D.国际法律冲突 3.1978年海牙《代理法律适用公约》适用范围很广。在下列各项中，唯一不适用的是（ ） A.隐名代理B.商业代理 C.非商业代理D.信托代理 4.外国人在内国的民事法律地位，一般是通过（ ） A.单边冲突规范直接规定B.双边冲突规范间接规定 C.国际惯例规定D.国内立法或国际条约直接加以规定 5.自意大利法则区别说诞生后，最早以当事人的本国法作属人法的是（ ） A.1756年的《巴伐利亚法典》B.1794年的《普鲁士法典》 C.1804年的《法国民法典》D.1900年的《德国民法典》 6.提倡"规则选择"或"结果选择"方法，以取代传统的"管辖权选择"方法的学者是（ ） A.库克B.里斯C.艾伦。茨威格D.凯弗斯 7.在1928年召开的哈瓦那第六届泛美会议上，通过了著名的（ ） A.《布斯塔曼特法典》 B.《关于解决本国法与住所地法冲突的公约》 C.《支票统一法公约》 D.《婚姻法律冲突公约》 8.被认为采用了英国学者莫里斯提出的"侵权行为自体法"说的一个最有名的案例为（ ） A.鲍富莱蒙案B.福哥案 C.特鲁弗特案D.巴蓓科诉杰克逊案 9.假设A国和B国是《联合国国际货物销售合同公约》的成员国，C国未加入，假如合同当事人未选择准据法，对下述纠纷中国法院应适用与合同有最密切联系国家的法律的是（ ） A.中国公司与A国公司缔结的合同B.中国公司与B国公司缔结的合同 C.中国公司与C国公司缔结的合同D.A国公司与B国公司缔结的合同 10.假设中国甲公司在日本承包一发包人为韩国乙公司的桥梁建设工程，工程承包合同当事人未选择法律，后甲与乙发生争议，中国法院受理了此案，本案应适用（ ） A.中国法B.日本法 C.韩国法D.国际条约 11.在合同法律适用领域，最早采用的灵活的开放性的连结点是（ ） A.缔约地B.履行地 C.意思自治原则D.最密切联系原则 12.对《国际货物运输保险合同》的法律适用的选择权常在（ ） A.保险人B.被保险人 C.受理案件的法院D.合同的双方当事人 13.在我国，判断某项遗产是否为涉外无人继承财产，应该适用（ ） A.财产所地在法B.当事人属人法 C.继承关系的准据法D.法院地法 14.假设某人具有A国国籍，在C国有若干动产，在B国居住了三年后未立遗嘱死亡，在A国和在D国的继承人发生纠纷而由A国法院受理此案。假如上述四个国家都参加了1988年《死者遗产继承的准据法公约》，那么根据该公约，A国法院原则上应适用来判决这起涉外继承争议的是（ ） A.A国法B.B国法C.C国法D.D国法 15.规定了一种并不为大陆法系所熟悉的"国际证书"制的国际公约是（ ） A.《遗嘱处分方式法律冲突公约》B.《遗产国际管理公约》 C.《死者遗产继承的准据法公约》D.《关于婚姻财产制的海牙公约》 16.我国《民法通则》第145条规定，"涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系国家的法律。"这是一条（ ） A.无要求的选择性冲突规范B.有要求的选择性冲突规范 C.重叠性冲突规范D.单边冲突规范 17.美国1971年的第二部《冲突法重述》的报告员是（ ） A.比尔B.柯里C.斯托雷D.里斯 18.《保护工业产权的巴黎公约》规定，对发明、实用新型、外观设计和商标的申请人给予优先权，该优先权期限为（ ） A.发明和实用新型为12个月，外观设计和商标为6个月 B.发明和实用新型为6个月，外观设计和商标为12个月 C.发明和实用新型为12个月，外观设计和商标为12个月 D.发明和实用新型为6个月，外观设计和商标为6个月 19.关于《世界版权公约》和《伯尔尼公约》所实行的原则和内容，下列说法中正确的是（ ） A.前者实行双国籍国民待遇原则，后者不实行双国籍国民待遇原则 B.前者实行附要求自动保护原则，后者不实行附要求自动保护原则 C.前者实行版权独立原则，后者不实行版权独立原则 D.前者保护作者的精神权利，后者不保护作者的精神权利 20.关于破产财团范围的法律适用，一般认为应适用（ ） A.法院地法B.物之所在地法 C.当事人属人法D.当事人意思自治原则 21.依《中华人民共和国最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉的意见》，在发生国籍的消极冲突时，用来确定当事人行为能力的法律适用的连结点是（ ） A.一般是其居住地，如未定居，则适用其住所地 B.一般是其住所地，也可适用其居住地 C.最后拥有的国籍 D.住所 22.假设甲是A国人，在B国有惯常居所，乙公司是C国法人，其主营业地在A国，并在D国设分销商场。甲在D国商场买了乙公司的彩电带回A国使用，后彩电发生爆炸。假如上述四国均是《产品责任法律适用公约》的成员国，依该公约，该案的准据法应是（ ） A.A国法B.B国法C.C国法D.D国法 23.动产与不动产的识别，一般应适用（ ） A.法院地法B.物之所在地法 C.当事人约定的法D.当事人的属人法 24.在国际私法史上，最早提出把特征履行作为判定合同与何地有最密切联系的根据的是（ ） A.英国学者B.美国学者 C.瑞士学者D.法国学者 25.就最惠国待遇制度而言，目前各国普遍采用的是（ ） A.无要求的最惠国待遇 B.有要求的最惠国待遇 C.有要求的最惠国待遇为主，无要求的最惠国待遇为辅 D.无要求的最惠国待遇为主，有要求的最惠国待遇为辅 26.《关于信托的法律适用及其承认公约》规定，涉外信托的准据法，首先适用（ ） A.当事人自主选择的法律B.与信托有最密切联系国家的法律 C.信托管理地国家的法律D.信托财产所在地国家的法律 27.法国规定不动产的法定继承依不动产所在地法，德国则规定依死者的本国法，且两国都认为自己指定的法律也包括冲突法。现如一德国公民死于法国并在法国留有不动产，为此不动产法定继承发生争讼，其结果为（ ） A.在法国起诉会发生反致 B.在德国起诉会发生反致 C.在两国任何一国起诉都会发生反致 D.在任何一国起诉都不会发生反致 28.在"侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法"这条冲突规范中，"侵权行为地法"是（ ） A.范围B.指定原因C.准据法D.连接对象 29.仲裁法主要是指（ ） A.调整仲裁程序的法律 B.调整仲裁实体问题的法律 C.调整仲裁实体问题和程序问题的法律 D.调整仲裁协议当事人行为能力的法律 30.假设甲因出生而同时取得A国和B国国籍，而又取得C国和D国国籍，并且在D国设有住所。现甲在中国法院涉讼，依我国规定甲的本国法应是（ ） A.A国法B.B国法C.C国法D.D国法 二、多项选择题（在每小题的五个备选答案中，选出二至五个正确的答案，并将正确答案的序号分别填在题干的括号内，多选、少选、错选均不得分。每小题2分，共10分） 31.依我国《仲裁法》，下列不能提交仲裁的事项是（ ） A.婚姻B.收养 C.知识产权的转让D.监护 E.继承 32.国家及其财产的豁免权内容包括（ ） A.司法管辖豁免B.诉讼程序豁免 C.职能豁免D.强制执行豁免 E.绝对豁免 33.属《巴黎公约》规定的工业产权的保护对象的是（ ） A.实用新型B.服务标记 C.原产地名称D.制止不正当竞争 E.商标 34.国际海上货物运输保险的主要险别有（ ） A.平安险B.水渍险 C.偷窃险D.一切险 E.钩损险 35.在我国，合同当事人选择处理合同争议所适用的法律必须是（ ） A.在订立合同时选择B.明示选择 C.选择实体法D.在法院开庭审理前作出选择 E.选择与合同有实质联系的法律 三、简答题（每小题6分，共24分） 36.简述我国在加入1958年《纽约公约》时所作的两项重要保留。 37.简述夫妻人身关系法律适用的几种不同制度。 38.简述认许外国法人在内国活动时的四种程序。 39.简述国际私法统一化运动的主要特点。 四、论述题（12分） 40.试述我国民事诉讼法第四编关于涉外民事诉讼中特别地域管辖和协议管辖的有关规定。 五、案例分析题（每小题12分，共24分） 41.案情： 1994年，中国丁公司与美国D公司签订一项从后者购货的合同，后因美方无力履行，征得丁公司的同意后，将合同卖方的权利、义务转移由瑞士G公司承担。G公司于1995年先后数次电传称："货物已在装船港备妥待运"，"装船日期为1995年3月31日"等，门槛以该公司为受益人开出信用证，并最终提取了货款。丁公司不久见货到，乃于1996年向中国S市中级人民法院起诉，门槛返还货款及赔偿银行利息、经营损失及其他费用。S市中级人民法院受理了该案，经审理后，所作出的判决基本上满足了原告丁公司的请求。瑞士G公司不服一审判决，上诉至S市高级人民法院。其理由主要为双方签订的购货合同中订有仲裁条款，而中国已加入1958年的《纽约公约》，因而原审法院无管辖权。 问：（1）若你作为中国丁公司委托的代理人，你将如何发表代理意见？ （2）若你作为瑞士G公司委托的代理人，你将如何发表代理意见？ 42.甲男与乙女均系A国人，并在A国内结婚后，又在B国购置了一批财产和土地。20年甲去世，住所移至B国的乙根据A国法律在B国提起诉讼，门槛以死者妻子的身份按夫妻共同财产取得甲在B国的遗产的一半和死者的地产四分之一的用益权。B国法院受理了这个案件。 依B国冲突法规定，如认为本案乃属夫妻财产关系，则应适用结婚时当事人的住所地法。如认为本案乃夫妻继承权问题，则对于不动产要适用不动产所在地法。作为结婚时当事人住所地法的A国法和作为不动产所在地的B国法虽承认该乙无论依上述何种认定，均可取得死者遗产的一半，但她对余下地产的用益权，如依B国法，她不能享有，而依A国法，她可以享有。最后B国法院对其定性为夫妻财产关系，适用为结婚当时的住所地法的A国法，满足了乙对其余土地四分之一的用益权的请求。 试问：（1）B国法院在本案中作出识别时是以哪一学说为依据的？有无充分理由？ （2）B国法院在这里能依"准据法说"进行定性吗？为什么？ 试卷及答案见 上面可以查 我查了一个多小时才找到的
00249国际私法2009年——2015历年试题及参考答案。
2008年的没有，太久远的参考价值也不大。
这里是2009年到2015年所有试题及参考答案，请从附件下载。
如对你有帮助，请及时采纳，谢谢！
历年的差不多的： 六、简述题1、我国区际法律冲突的法律特征。答：区际法律冲突是指一国之内不同法域，不同法律制度之间产生的法律冲突。①区际法律冲突广泛存在于联邦制国家。②一国存在不同法域，当冲突规范指引应该适用该国法律时就会产生适用哪一法域的法律作为准据法的问题。2、简述法律本座说。答：19世纪，德国法学家费德里克•夫尔•冯•萨维尼提出法律关系本座说，把国际私法推进到一个新阶段。他认为每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系每一法律关系都有一个确定的“本座”，即一个他在性质上必须归属的法域。法院进行选择时，应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法律对各种特定的涉外民事关系适用其“本座”所在地的法律，且除个别的例外情况不应拘泥于其为外国的法律。3、简述冲突规范的概念及法律特征。答：冲突规范：是指明某一涉外民事法律关系应该适用何国实体法的规则，这是一种特殊类型的法律规范。特点：（1）从冲突规范的内容来看，它仅仅指出某一涉外民事法律关系怎样适用实体法，其本身不能直接确定该法律关系当事人的权利义务。（2）从冲突规范的作用看，作为一种间接规范，冲突规范必须与它指引的某一特定的实体规范结合起来，才能发挥法律调整当事人权利义务的作用。（3）从冲突规范的结构看，它由“范围”和“系属”两大部分构成。4、简述最惠国待遇的特点。答：最惠国待遇是指一个缔约国根据条约的规定给予对方缔约国的自然人或法人的待遇不低于该缔约国已经给予或将要给予任何第三国的自然人或法人的待遇。①最惠国待遇应以国家之间缔结的条约为依据。②最惠国待遇原本是一个国家给予另一个国家的待遇，但这种待遇，却常常要通过受惠国的自然人、法人、商船、货物等所享受的待遇来加以体现。③最惠国待遇是使不同国籍的外国人之间民事法律地位平等的制度。5、简述动产三分说。答：萨维尼在批判“动产随人”原则之时，提出了与之相对的“动产三分说”即把动产分为三类。（1）不能确定其所在地（2）能够确定其所在地（3）所有者在住所地以外地方不定期的托人保管的商品或旅行者在国外暂时寄存的随身行李等介于前两者之间者。第一类应适用所有者住所地法，第二类应适用物之所在地法，第三类应视具体情况或适用所有者住所地法，或适用物之所在地法。6、简述当事人选择合同准据法的方式。答：当事人确定合同准据法的原则包括①意思自治原则②客观标志原则③最密切联系原则与特征性履行原则④合同自体法7、简述涉外婚姻的实质要件及我国涉外结婚、离婚法律适用的规定答：（1）涉外婚姻的实质要件。涉外婚姻是具有涉外因素的婚姻。其实质要件是指法律规定的，在实体上婚姻当事人双方必须具备的条件和禁止的条件。结婚的必备条件主要包括以下内容：男女双方自愿、两性结合、符合法定婚龄；禁止条件主要包括：近亲通婚、重婚、患有一定疾病的人结婚。（2）我国关于涉外结婚和离婚法律适用主要规定在《民法通则》第147条以及《婚姻法》之中，即中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法；离婚适用受理案件的法院所在地法。9、简述域外送达的方式答：域外送达是指在国际民事诉讼中，请求国依据其参与的国际条约或其本国法律规定的方式，将司法文书或司法外文书交由居住在被请求国的诉讼当事人或诉讼参与人的制度。国际上通用的域外送达方式主要有以下几种：①外交途径送达②领事途径送达③中央机关送达④法院送达⑤邮寄送达⑥个人送达⑦公告送达10． 简述涉外民事关系法律冲突产生的原因。答： 涉外民事关系法律冲突产生的原因主要有：①在同一个涉外民事法律关系中，有关国家的法律对同一问题规定的不同。②一个国家法律的域内效力与另一个国家法律的域外效力同时出现在一个涉外民事关系时，便会产生法律域内效力和域外效力的冲突。③受案法院在一定条件下承认外国法律的域外效力。11、简述自然人行为能力的法律适用原则及例外。答： 自然人行为能力法律冲突适用当事人属人法。自然人处理商务行为时，如依属人法无行为能力而依行为地为有行为能力者，视为有行为能力。自然人处理不动产的行为能力，适用不动产所在地法。12．简述国家及其财产和豁免权的内容。答：司法管辖豁免。即未经一国同意，他国法院不得受理以该外国国家为被告或以该外国财产为诉讼标的的案件。诉讼程序的豁免。在一国放弃司法管辖豁免时，未经该国同意，外国法院不得对该国财产采取诉讼保全措施，不得强制出庭作证，提供证据，以及其他诉讼程序的强制措施。强制执行的豁免。一国作为原告在他国起诉或同意作为被告在他国应诉，在这种情况下，示经该国明确同意，他国法院不得根据判决对该国财产实行强制执行。13．简述法律规避的概念与构成要件。答：国际私法中的法律规避是指当事人为了规避原来应该适用的某一国法律，故意制造一些条件能够利用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以适用。构成国际私法上的法律规避必须具备以下几个条件：①当事人规避某国法律是出于故意，即当事人的行为是以规避法律为目的的。②规避的法律是本应对当事人适用的强制性法律，而不是任意性法律。③当事人是通过故意改变或制造与连接点有关的事实，利用冲突规范来达到法律规避目的的。④法律规避必须是既遂的。⑤当事人法律规避以后，仍与被法规避法律的那个国家或地区存在某种联系。14．简述承认与执行外国法院判决的程序答：大陆法系国家承认与执行外国法院判决采用发执行证方式，即被请求国法院根据请求国法院的请求，对外国法院判决作形式审查或实质审查，认为外国法院判决具备执行条件，便发给执行证，或作出承认的裁定，交付执行。英美国家采用诉讼式和登记式程序承认和执行外国法院判决。诉讼式是指英美国家法院不直接承认与执行外国法院判决，而是把外国法院判决视为证据，当事人要在英美国家法院重新起诉。法院对案件重新审理，如认为外国法院判决与本国法律无抵触之处，则作出一个内容与外国法院判决相同的判决，然后根据一般程序予以执行。英国除采取诉讼制度外，还采取登记制度。英国采取登记制度执行外国法院判决有一定的限制。其限制具体表现在：采用登记制度执行外国法院判决的案件仅适用于支付一定数额金钱的判决。适用范围为英国自治领地及与英国有双边协议的国家。15、简述国际礼让说。答：国际礼让说是17世纪荷兰国际私法学者胡伯创立的。胡伯提出了著名的法律适用三原则，阐述了他关于法律适用的观点。胡伯认为：每个主权国家的法律都在其境内发生法律效力并约束本国所有臣民，但无域外效力。凡居住在其境内的人，无论是长期居住或临时居住，都应视为本国臣民。主权国家对于另一国家已在其本国有效实施的法律，出于礼让，应保持其在境内的效力，只要这样做不损害自己国家及臣民的利益。国际礼让说的贡献在于这一学说把屈地主义的礼让说和以立法权利的划分为基础的国际普遍主义学说结合起来研究法律冲突。16、简述反致产生的原因与条件。答：反致产生的原因有两点：(1)对同一涉外民事关系的法律调整，法院地国与与案件：有关国家分别规定了不同的冲突规范，这些冲突规范的系屈不同。(2)法院把冲突规范援引适用的外国法理解为包括该外国的冲突法和实体法，而且只适用该外国中的冲突法。(3)对同一涉外民事关系，法院地国法律与有关国家法律之间存在致送关系。反致产生的条件是：与案件有关国家的法律存在消极冲突?法院审理涉外民事案件时，根据各国冲突规范的规定都不适用各自国家的法律17．简述我国涉外法定继承的法律制度答：《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国民法通则》对涉外法定继承作了规定。《中华人民共和国继承法》第36条规定：中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。中华人民共和国民法通则》对《中华人民共和国继承法》的规定进行了完善。该法第149条规定：遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。上述法律规定表明我国在涉外法定继承方面采用区别制。18．简涉外民事关系的特征。答：涉外民事关系是具有涉外因索的民事关系，是国际私法的调整对象．涉外民事关系具有以下三个法律特征：(1)涉外性．涉外员事关系具有涉外因素，这种涉外因素可以表现为法律关系主岛的一方是外国的自然人、法人或者国家、法律关系的客体位于国外、法律关系的产生、变更或者消灭发生在国外．(2)广泛性．广泛性指涉外民事关系既包括婚姻家庭关系、财产继承关系、侵权关系等一般意义上民事关系，又包括各种商事合同关系，概言之，平等主体事之问发生的具有涉外因素的财产关系以及与财产相联系的人身关系均属涉外民事关系的范畴帱。(3)国际性．涉外民事关系是在国际交往中产生的，在形式上通常表现为不同国家当事人之间的关系，实质上体现着国家之间的关系。涉外民事关系要服从国家的对外政策，要受国际关系的制约．七、论述题1、论系属公式。答：系属公式是指把常用的双边冲突规范的系属固定化，使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。常用的系属公式有以下几种：1、属人法。属人法是以涉外民事关系当事人的国籍、住所或居所为连接点的系属公式，主要用于解决与人的身份、能力、婚姻家庭、亲属、财产继承有关的法律冲突。大陆法系国家和英美法系国家在属人法的确定上采用不同的原则。大陆法系国家采用本国法原则，即以当事人的国籍作为属人法的连接点。英美法系国家采用住所地法原则，即以当事人的住所地作为属人法的连接点。2、物之所在地法。物之所在地法是指作为涉外民事关系客体的物在时间上和空间上所位于的那个国家的法律，主要用来解决物的所有权关系及物的所有权与其他物权关系方面的法律冲突。物权冲突适用物之所在地法已成为公认的物权法则，这一法则起源于不动产物权适用不动产所在地法这一规则，现已广泛适用于解决动产物权法律冲突。3、行为地法。行为地法是指涉外民事行为发生地的法律。涉外民事行为是多种多样的，所以行为地法可以分解为若干个系属公式，如合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻缔结地法等等。4、法院地法。法院地法是指受理涉外民事案件的法院所在地的法律，主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突，在有些情况下也用来解决实体法方面的法律冲突。5、旗国法。旗国法是指悬挂在船舶上或涂印在飞行器上的特定旗帜所属国的法律，主要用于解决船舶或飞行器发生法律纠纷时的法律冲突问题。6、当事人合意选择的法律。当事人合意选择的法律是指当事人按双方意愿自主选择的适用于涉外民事关系的法律，当事人这种对法律的选择又称为"意思自治"，主要用于解决涉外合同的法律适用问题。7、最密切联系的法律。最密切联系的法律是指与涉外民事关系有最密切联系的地方的法律。最密切联系的法律的起源可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”，但这一法律适用原则的真正确立是在20世纪70年代。最密切联系的法律作为一个法律适用的指导原则，主要适用于合同领域，在涉外侵权、婚姻家庭等领域一些国家也适用这一原则。2、评述法律关系本座说及其在国际私法中的地位。答：（1）19世纪，德国法学家费德里克•夫尔•冯•萨维尼提出法律关系本座说，把国际私法推进到一个新阶段。他认为每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系每一法律关系都有一个确定的“本座”，即一个他在性质上必须归属的法域。法院进行选择时，应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法律对各种特定的涉外民事关系适用其“本座”所在地的法律，且除个别的例外情况不应拘泥于其为外国的法律。（2）萨维尼的法律关系本座说在国际私法发展史上具有里程碑意义。萨维尼一改统治了几百年的通过法律性质选择法律的方法，代之以通过法律性质选择法律的方法，这在方法论上是一个历史性突破，他创造性他提出了解决法律选择中的连接点，为国际私法的规范化和更具操作性起到了至关重要的作用，萨维尼的理论对国际私法的发展具有极具深远的影响当今流行的“法律关系重心说”“最密切联系说”等无一不是在法律本座说基础上发展起来的，他的这种学说对推动欧洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化也是有重大影响的并且使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义国家主义的影响下解放了出来，重新归复到普遍主义－国际主义的轨道上来 3、论《死者遗产继承法律适用公约》答：1988年《死者遗产继承法律适用公约》于国际私法会议第十六届大会通过，这是国际私法会议统一涉外继承法律适用的又一重要成果，该公约共五章31条。①公约适用范围，采用排除适用范围的方法即a遗嘱方式b遗嘱能力c与夫妻财产有关的问题d与继承无直接关系而产生或转移的权利和财产等不适用。②准据法，公约采用了同一制即将死者遗产看作一个不可分割的整体，不区分遗产中的动产与不动产。③继承协议公约明确规定了继承协议的定义。④一般规则公约排除了反致但规定允许转致。4、论确定涉外民事管辖权的原则答：涉外民事管辖权是指一国法院依国际条约和国内法受理和审判涉外民商事案件的权限。其核心问题是一国法院依据何原则或标准取得涉外案件管辖权。可以看出，确定国际民事案件管辖权的依据何原则只能是国际条约何国内立法。因此，除依国际条约的规定确定管辖权外，应依据各国国内立法以下列原则确定管辖权：①“属人管辖”原则。即以当事人的国籍确定管辖权。主要适用于与人身有关联的案件，特别是离婚、监护、亲子、继承等案件；②“属地管辖”原则，即一国法院依据本国与某涉外民事案件的地域联系而行使管辖权。主要适用于受案法院能够控制被告或其财产的案件，以物之所在地为连接因素的案件以及以诉讼原因发生地为联系因素的案件；③“专属管辖”原则。即对涉及本国公共利益或出于保护本国当事人利益规定某些民事案件为本国法院专属管辖，排除他国法院的管辖权。主要适用于对本国公共秩序何本国当事人利益重大的民事案件；④“协议管辖”原则。即依据当事人达成的管辖权协议或条款，将其争议交由某一国法院审理。是意思自治原则在国际民事诉讼中的体现，也是对属人管辖何属地管辖的变更何补充。主要适用于有关合同或财产权益争议案件；⑤“平行管辖”原则。即在多国法院有管辖权的情况下，当事人选择一国法院审理案件。主要适用于合同或财产权益争议案件。5、试论我国关于涉外侵权损害赔偿法律适用原则的规定。答：侵权行为之债适用侵权行为地法，这是我国处理涉外侵权行为之债法律适用问题的一般原则。侵权行为地的认定，包括侵权行为实施地和损害结果发生地，如果两者不一致，由人民法院选择适用。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的侵权行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。6、论《承认和执行外国仲裁裁决公约》。1．《承认和执行外国仲裁裁决公约))1958年6月10日联合国国际商事仲裁会议通过，1959年6月?日生效。该公约的主要内容有：(1)公约适用于：所有缔．约国承认当事人之间订立的仲裁协议的法律效力，并根据公约的规定和被申请执行地的程序承认和执行外国仲裁裁决。(2)公约将“外国仲裁裁决”定义为：在被申请承认和执行地所在国以外国家领土内作成的仲裁裁决；在被申请承认和执行所在国领土内作成的裁决但该国不认为是本国的仲裁裁决。(3)公约规定了承认和执行外国仲裁裁决的条件。凡具有下列情况之一的得拒绝承认和执行：缺乏有效的仲裁条款或仲裁协议；被诉人没有得到适当的通知，以致未能对案件有申辩的机会；裁决事项不属于仲裁协议的范围；仲裁庭的组成或仲裁程序与双方当事人的协议不相符合，或双方当事人无协议时与仲裁地国家的法律不相符合；裁决尚未生效或已被仲裁地国家撤销；裁决的争议依照执行地国家的法律属于不得提交仲裁的事项；裁决的内容违反了执行地国家的公共秩序。(4)承认和执行外国仲裁裁决依被申请执行地国家的程序规则，在承认和执行本公约缔约国所作出的裁决时，不得提出比承认和执行本国仲裁裁决过苛刻之附加条件或征收过多之费用。三、案例分析题1、1986年4月30日，大连市土产进出口公司和挪威艾格利股份有限公司签订塑料编织袋买卖合同，挪威艾格利股份有限公司向大连市土产进出口公司购买110吨塑料编织袋，价格条件CIF950美元／吨，装期1987年2－3月。大连市土产进出口公司按照合同交付的第一批货物于1987年2月27日在大连港装运，第二批货物分两批于同年3月7日和3月27日在大连港装运。对上述两批货物，挪威艾格利股份有限公司均自提单开出之日起90天内信用证付款。但挪威艾格利股份有限公司收到货物后以大连市土产进出口公司违约为由，申请挪威王国法院扣押上述两份信用证项下款项。据此，开证行东方惠理银行已书面通知中国银行，该两批货物价款至今未付。大连市土产进出口公司因此提起诉讼，要求解除合同，判令挪威艾格利股份有限公司支付拖欠的货款。挪威艾格利股份有限公司未提出抗辩。请问：1）本案大连市土产进出口公司向中国法院起诉，当地中国法院是否有管辖权？2）本案能否适用中国法律，其法律依据是什么？答：1）中国法院有管辖权。本案合同纠纷，虽然挪威艾格利股份有限公司己抢先在挪威王国法院申请扣押应付给大连市土产进出口公司的货款，但由于双方在合同中并未约定管辖法律，大连市土产进出口公司就合同纠纷在合同履行地所在地的中国法院起诉，该地的中国法院有管辖权。2）关于法律适用。本案双方当事人未在合同中约定法律适用条款，因此，根据《民法通则》第145条规定，本案应适用与合同有最密切联系的国家的法律。由于本案合同签订地在中国，起运港在中国，而且按照CIF价格条件是由作为卖方的甲公司自付运费、保险费并承担货物越过船舷以前的风险，故本案中与合同由最密切联系的国家是中国，应适用中国法律。2．澳大利亚公民方某于1990年8月底来中国广东观光旅游，在此期间与原告中国公民柳某相识并建立了恋爱关系。方某在广东观光两、三天后便返回了澳大利亚。1991午7月17日，方某再次来到广东，与柳某相处一个星期后，便于同月25日在广州市民政局办理了结婚登记手续。由于双方婚前相处的时间短，彼此了解不够，且婚后柳某拒绝与方某同居，双方无法建立起夫妻感情，双方互相埋怨。1991年8月2日，柳某以双方婚前了解不够，感情基础差，婚后无法建立起感情，夫妻关系无法维持为理由，向广州市白云区人民法院起诉，要求与方某离婚。方某在答辩中也认为双方大妻关系确难以维持，表示同意离婚，但要求将婚后所购的录像机一部归其所有。柳某对此表示同意。请问：1）本案当事人能否依照行政程序办理离婚？2）对于本案，受理法院有无管辖权？如有，应适用何国法律审理？答：1）在中国，根据民政部发布的《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》第6条的规定，中国公民与外国人在华要求离婚的，不论是双方自愿离婚还是一方要求离婚，一律按诉讼程序办理，不适用行政程序办理，即此种离婚不能按向婚姻登记机关办理离婚登记的程序获得离婚的法律效果。2）中国公民对不在中国领域内居住的人提起离婚之诉，属于有关身份关系的诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，该诉讼由原告住所地或经常居住地的人民法院管辖。因此对于本案，广州市白云区人民法院有管辖权。根据《中华人民共和国民法通则》第147条的规定，中国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律，本案应适用中国婚姻法审判。3、边某和王某夫妻二人均为中国公民，婚后旅居巴西。因发生婚姻纠纷，巴西法律又不允许离婚，夫妻二人于1986年按巴西法律规定的方式达成长期分居协议，并请求中国驻巴西大使馆领事部予以承认和协助执行。问：我国应否承认和协助执行边、王二人达成的分居协议？为什么？答：我国驻外使馆办理中国公民间的有关事项应当执行我国法律，该分居协议不符合我国婚姻法的规定，故不能承认和协助执行。该分居协议系按照巴西法律允许的方式达成的，故只能按照巴西法律规定的程序向巴西有关方面申请承认。边、王二人的分居协议是按照巴西法律达成的，巴西不准离婚的法律与我国婚姻法的有关规定相抵触，承认和协助执行边、王二人达成的分居协议有悖我国的公共秩序，所以我国不能承认边、王二人分居协议的效力。一国法院及一国驻外使馆承认与执行的只能是一国法院的判决或仲裁机构的裁决，而不能是当事人之间的协议。4．1997年8月，法国商人比尔从武汉市某大酒店打的到火车站。车到站后，比尔将一装有贵重物品的手提包遗忘在出租车内。司机凌某发现皮包后，寻找失主，未果。比尔丢包后，在武汉人民广播电台《武汉晚报》上播发寻物启事，称送还丢失皮包将给以酬谢，并公布了联系方式。第二天，凌某将皮包送还比尔。比尔兑现承诺，付了酬金。比尔皮包失而复得后，委托中国籍的范女士向武汉市公管处投诉。公管处几经周折，查到收受酬金的凌某。公管处通知凌某到公管处说明情况。凌某承认接受酬金的事实，并写下"拾物经过"。3月10日，凌某将酬金交到公管处，由公管处交给失主。公管处以"举报待查"为由，暂扣出租车凌某上岗证，要求在指定时间和指定地点接受处理。凌某感到委屈，遂向武汉市汉口区人民法院提起行政诉讼，要求公管处返还酬金。法院受理案件后，进行了审理。问：1）本案中的涉外民事关系应以何国法律作准据法？答：比尔乘坐出租汽车，与凌某构成涉外运输合同关系。依据最密切联系的原则，这一法律关系的准据法是中国法律。比尔发布悬赏广告，凌某归还皮包，这构成悬赏合同关系，依据最密切联系的原则，应以中国法律为准据法。比尔皮包失而复得后，委托代理人进行投诉，使凌某在违背真实意思表示的情况下交出酬金，比尔索要酬金构成不当得利。这一法律关系适用国际惯例、中国法律作准据法。 5．美国籍人爱默生根据来到中国某大学任教。任教期间与在该大学任教的中国女教师田某结婚。婚后，因双方性格不和等因素，爱默生向上海市中级人民法院起诉，要求离婚。起诉后。爱默生任教期满，准备回国。爱默生向法院提出，委托同在该校任教的美国籍教师或委托美国驻上海领事馆领事代理诉讼。问：在本案中，爱默生委托他人代为诉讼的做法是否正当，为什么？答：爱默生的做法是正当的。在我国，中国公民可以接受委托担任诉讼代理人。我国对在我国的外国人实行国民待遇，允许外国人委托与之有同一国籍的外国人担任诉讼代理人。外国驻华大使馆、领事馆官员，可以接受本国公民的委托，以个人名义担任诉讼代理人。根据我国参加的《维也纳领事关系公约》的规定，当作为当事人的外国人不在我国境内、或由于其他原因不能适时到我国法院出庭时，该外国的驻华领事可以在没有委托的情况下，直接以领事名义担任其代表或安排代表在我国法院出庭。6．中国公民钱某，1992年到日本留学。1995年回国前夕，在上班途中，被运货卡车撞倒，经抢救无效死亡。钱某的妻子利某以全权代理人的身份在钱某弟弟的陪同下到日本料理后事。经协商，日本方面赔偿500万日元。回过后，为遗产分配一事，利某与钱某的家人发生争执，协商未果。钱某的家人以利某及其女为被告，诉至当地人民法院。问：本案应如何适用法律？说明理由。答：本案应以日本法律为准据法。钱某死亡前未留遗嘱，其继承属法定继承。根据《中华人民共和国民法通则》第149条"遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律"的规定，日本法律应为本案的准据法。钱某有两处住所。一处是位于中国的法定住所，一处是位于日本的临时住所。因李某在日本已居住两年，日本的临时住所视为住所。根据中国有关法律规定，李某死亡时的住所是在日本的住所。
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28.中国公民于某，1980年与妻子离婚，所生两个子女由前妻抚养，1985年，于某到西班牙经商。1991年与一西班牙女子结婚，按照天主教仪式举行了婚礼，按照西班牙婚姻法规定，天主教徒到天主教堂举行结婚仪式为双方缔结婚姻的形式要件。婚后不久，于某将在西班牙经商所获部分利润作为投资，回国内办厂，并购有楼房一栋，另有一些古董及银行存款。1995年2月，于某因车祸去世，未留下遗嘱，他的子女与他在西班牙的妻子之间对于遗产继承发生争执。田的子女认为于某在西班牙结婚他们一无所知，于某的婚姻未登记，不符合我国婚姻法的规定，于某的西班牙妻子不是于某的继承人。 问：田其在西班牙的婚姻是否有效？ 答：于某在西班牙的婚姻是有效的。 我国对涉外婚姻的法律适用问题的规定为，中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。无论中国公民同在境外的外国人结婚或同在华的外国人结婚，均依该婚姻缔结地的法律。 本案中，于某在西班牙侨居多年，在西班牙，天主都徒以在教堂举行结婚仪式为婚姻成立的形式要件，其婚姻符合婚姻缔结地即西班牙的法律，因此应认定他们之间的婚姻有效，符合婚姻缔结地即西班牙的有关法律规定。 29.2000年3月6日上午，俄罗斯商人艾立科与一中国朋友从宁波市开元大酒店打的到汽车南站，准备乘高速大巴到上海参加“华交会”。车到南站后，艾立科与其朋友下车，交11元出租车费，拿起行李走了，把一个装有贵重物品的手提包遗忘在出租车内。司机发现皮包后，开车回南站寻找失主，未果。 艾立科丢包后，在《宁波晚报》上刊登寻物启事，将付给还包人酬金8888元，并公布了联系方式。 3月8日下午2时许，拾包司机在一男子陪同下，到艾立科住的客房送还皮包。艾立科兑现，付了酬金。 艾立科皮包失而复得后，委托中国籍的朱女士向宁波市公管处投诉。公管处几经周折，查到收受酬金的出租车司机。3月9日，公管处通知拾包司机到公管处说明情况。拾包司机承认接受酬金的事实，并写下“拾物经过”。3月10日，司机将酬金交到公管处，由公管处交给失主。公管处以“举报待查”为由，暂扣出租车司机上岗证，要求在指定时间和指定地点接受处理。 出租汽车司机既憋气又窝火，拾到的皮包，还了，收受的酬金，交了，上岗证，被扣了，而且还落得个贪财的哥的名声。于是，他决定打官司，向宁波市东区人民法院提起行政诉讼，要求公管处返还酬金。法院受理案件后，进行了审理，判决驳回原告起诉。 问：1）本案中有哪些涉外民事关系？ 2）这些涉外民事关系应以何国法律作准据法？ 答：1）艾立科乘坐出租汽车，与司机构成涉外运输合同关系；艾立科发布悬赏广告，拾包司机还包，这构成悬赏合同关系；艾立科委托代理人进行投诉，索要酬金构成不当得利关系。 2）依据最密切联系的原则，涉外运输合同关系的准据法是中国法律。 依据最密切联系的原则，悬赏合同关系，应以中国法律为准据法。 艾立科皮包失而复得后，委托代理人进行投诉，使拾包司机在违背真实意思表示的情况下交出酬金，这违反了“禁止反言原则”这一国际惯例，艾立科索要酬金构成不当得利。这一法律关系适用国际惯例、中国法律作准据法。 30.上海某大学教师李某，1988年辞职到日本留学。1990年完成学业，即将回国。回国前夕，李某在大坂市骑车上班途中，被疾驶的小汽车撞倒，经抢救无效死亡。李某的妻子王某以全权代理人的身份在李某大哥的陪同下到日本料理后事。经协商，日本方面赔偿70多万元人民币。 为遗产分配一事，王某与李某的家人发生争执，协商未果。李某的家人以王某及王某6岁的女儿为被告，诉至法院。 问：本案应以何国法律为准据法？为什么？ 答：本案应以日本法律为准据法。 李某有两处住所。一处是位于中国的法定住所，一处是位于日本的临时住所。因李某在日本已居住两年，日本的临时住所视为住所。李某死亡时的住所是在日本的住所。 李某死亡前未留遗嘱，其继承属法定继承。根据《中华人民共和国民法通则》第149条“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律”的规定，日本法律应为本案的准据法。 31.王钰、杨洁敏夫妻二人均为中国公民，婚后旅居阿根廷。因发生婚姻纠纷，阿根廷法律又不允许离婚，夫妻二人于1984年按阿根廷法律规定的方式达成长期分居协议，并请求中国驻阿根廷大使馆领事部予以承认和协助执行。 中华人民共和国人民法院就该案给我国驻阿根廷大使馆领事部的复函指出：我国驻外使馆办理中国公民间的有关事项应当执行我国法律，该分居协议不符合我国婚姻法的规定，故不能承认和协助执行。该分居协议系按照阿根廷法律允许的方式达成的，故只能按照阿根廷法律规定的程序向阿根廷有关方面申请承认。如果当事人要想取得在国内离婚的效力，必须向国内原婚姻登记机关或结婚登记地人民法院申办离婚手续。 问：请用国际私法理论解释我国为什么不承认和协助执行王、杨二人达成的分居协议。 答：王、杨二人的分居协议是按照阿根廷法律达成的，阿根廷不准离婚的法律与我国婚姻法的有关规定相抵触，承认和协助执行王、杨二人达成的分居协议有悖我国的公共秩序，所以我国不能承认王、杨二人分居协议的效力。 一国法院及一国驻外使馆承认与执行的只能是一国法院的判决或仲裁机构的裁决，而不能是当事人之间的协议。 32.中国公民王华石与中国公民付春花1987年在北京结婚，1989年生有一子。1990年，王华石自费到美国留学，1996年获得博士学位，后在加拿大安大略省一家公司找到工作。1997年8月，王华石以夫妻长期分居为由在加拿大安大略省多伦多提起离婚诉讼，离婚诉状由王华石的代理律师邮寄送达付春花。王华石在离婚诉状中隐瞒了他与付春花生有一子的事实，以逃避应承担的抚养费。在王华石赴美学习的6年多时间里，付春花既要工作，又要抚养孩子，伺候老人。付春花还考虑到丈夫在外求学不易，节衣缩食，常给丈夫买些衣物寄去。没想到，王华石学有所成，就一脚蹬了她们母子俩。付春花在经过一番咨询后，在北京市某人民法院提起离婚诉讼。 问：1）王华石的代理律师通过邮寄的方式向付春花送达传票，该传票在我国是否具有法律效力，为什么？ 2）在加拿大多伦多法院已经受理王华石离婚诉讼后，我国法院能否受理付春花的离婚诉讼？ 答：1）我国反对外国法院采用邮寄的方式向位于我国境内的中国公民送达司法文书。和我国有司法协助关系国家的法院，可采用中央机关送达的方式送达司法文书，和我国没有司法协助关系国家的法院，可采用外交方式送达。违反我国法律规定的方式在我国境内送达的司法文书在我国不具有法律效力。 2）加拿大多伦多法院受理王华石离婚诉讼后，我国法院应可以受理付春花的离婚诉讼。对涉外离婚案件，为了限度的保护中国公民的利益，我国不反对一事两诉，当事人一方在外国提请离婚诉讼，不妨碍我国法院受理中国公民提请离婚诉讼。 33.1995年，中国籍公民赵耿虎与日本籍公民佐佐木智子在中国结婚，婚后在中国生有一子，取名赵小虎。1998年，佐佐木智子独自回日本居住。2000年，赵耿虎以夫妻长期两地分居，感情淡漠为由，在中国法院提请离婚诉讼。佐佐木智子同意离婚。在子女监护权和抚养权问题上，双方产生争议。佐佐木智子要求将赵小虎带回日本，由她抚养，赵耿虎要求将赵小虎留在中国，由他抚养。 问：赵小虎应由其父抚养，还是应由其母抚养？ 答：《中华人民共和国民法通则》第148条规定：“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律”。赵小虎在中国出生，具有中国国籍，其父是中国公民，具有中国国籍，赵小虎出生后，一直在中国生活，这表明赵小虎与中国有最密切联系，本案应适用中国法律。 另外，日本《法例》20条规定：“父母子女间的法律关系，依父之本国法”。赵小虎的父亲赵耿虎是中国公民，根据日本的法律，本案也应适用中国法律。 34.中国公民忻XX与中国公民曹XX1944年在中国结婚，婚后生育二女。曹XX1949年去台湾，1991年加入美国籍。双方分离后，常有通讯联系。忻XX1975年赴美与曹XX共同生活。1984年以后，曹XX每年回国一次，并购买、翻建了三套住宅。1989年，忻XX与XX曹在美国发生矛盾，曹XX独自来中国并与一妇女同居。忻XX知道这一情况后，要求曹XX与同居妇女断绝关系。曹不听，反到美国法院起诉离婚并获准。1991年3月，曹XX又来道中国，于8月17日与原同居妇女到宁波市民政局涉外婚姻登记处办理了婚姻登记。 1991年12月14日，忻XX向宁波市中级人民法院提起诉讼，要求与曹XX离婚，分割夫妻关系存续期间的共同财产，要求判令曹XX支付生活费和抚养费。 问：1）宁波市中级人民法院是否能受理这一离婚案件？为什么？ 2）本案应适用何国法律为准据法？为什么？ 答：1）宁波市中级人民法院可以受理这一离婚案件。曹XX在美国法院离婚并获准，曹XX 与忻XX的婚姻关系在美国解除。美国法院的判决在中国并不自动发生法律效力，只有当事人在中国向中国法院提出承认与执行的请求，中国法院经审查，认为该判决的承认与执行不与中国的公共秩序相抵触，中国法院作出裁定，承认外国法院的判决在中国发生法律效力，该外国法院的判决才能在中国生效。曹XX未在中国法院提出承认外国法院判决的申请，故该美国法院的判决在中国未发生法律效力，所以中国法院有权受理忻XX提出的离婚诉讼。 2）中国受理离婚诉讼案件后，应适用中国法律为准据法。依据是《中华人民共和国民法通则》第147条“离婚适用受理案件的法院所在地法律”。
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二、识别——宋菊茹诉渡边睦义重婚案 中国籍公民宋菊茹是年73岁，已丧偶10余年。宋的两个女儿先后东渡日本。在日本的两个女儿于恩嘉、于恩英放心不下在中国的老母，再三劝说母亲在日本找个老伴到日本生活，并在日本为母亲物色对象。1994年初，经日本东京长城集团公司介绍，是年65岁的日本人渡边睦义表示愿意考虑这门婚事。 1994年4月3日，渡边睦义飞抵天津市与宋菊茹相亲。见面后，两人均感满意。4月6日，两人到天津市民政局办理了婚姻登记手续，到天津市公证处进行了婚姻公证。 婚后，渡边睦义回到日本。此后，如泥牛入海，杳无音信，宋菊茹多次联系未果。8月26日，宋菊茹办理好手续到日本寻夫。按照渡边睦义留下的地址，宋菊茹找到了渡边睦义在日本静冈县清水市的住所，但被告知渡边睦义正在国外工作。无奈，宋菊茹只好住在女儿家中。当宋菊茹为了签证到区役所开具在籍证明时，得知渡边睦义已盗用她的名义单方解除了婚姻关系。经人指点，宋菊茹向静冈县家庭裁判所提起离婚协议无效诉讼。长城集团公司得知这一消息，立即派工作人员前野前来游说，许诺待渡边睦义返日后帮助解决。宋菊茹信以为真撤回起诉。但是，名古屋出入国管理局清水市办事处认定宋菊茹已离婚拒绝为其延长签证。 1996年1月18日，静冈县清水警察署以涉嫌“公证证书原本不实记载和使用及违反出入国管理及难民认定法”罪将宋菊茹逮捕1月31日以于恩英曾代表母亲与前野一同到区役所在“隐瞒事实”的情况下在渡边睦义户籍原本上进行不实记载为由，将已有5个月身孕的于恩英逮捕。渡边睦义、长城集团公司负责人玛利亚、工作人员前野被控共谋假结婚亦被逮捕。静冈县地方检察院对上述人员提起公诉。静冈县地方法院从1996年3月至1997年3月进行了17次审理，上述人员分别被判处有期徒刑。 渡边睦义以非法手段抛弃宋菊茹后，与我国赴日人员蔡某结秦晋之好，不到几个月，又与蔡某离婚。随后又转道上海，手持日本国籍证书及与前妻渡边弘子的离婚证书和上海一 位20多岁的邹姓女子在沪登记结婚。婚后几个月，又与邹某解除婚姻关系，与印度尼西亚籍一女子结婚。 宋菊茹在法律界人士的帮助下，决定以被害人的身份行使法律赋予的权利。她由于在日本难以脱身，全权委托案外的大女儿于恩嘉在上海以重婚罪指控渡边睦义。上海的两位律师接受代理后，将宋菊茹的自诉状递交上海市第一中级人民法院。1998年10月16日，法院立案受理。10月18日，被告人渡边睦义从上海欲离境回国时，因涉案被我边防部门依法拦阻，扣留了护照。 法院审理本案后认为，渡边睦义与宋菊茹自愿结婚，中国婚姻登记机关予以登记并发给结婚证，双方夫妻关系确定。渡边睦义冒签宋菊茹的名字欺日本有关部门，单方解除与宋菊茹的婚姻关系后，在上海又与他人登记结婚，其行为已构成重婚罪。渡边睦义在日本所受到的刑事处罚不能成为在我国免除刑事处罚的理由。1999年2月9日，法院判处渡边睦义犯重婚罪，判处拘役3个月，并将在服刑期满后被驱逐出境。1 这是一个典型的识别案例。同是宋菊茹与渡边睦义在中国登记结婚这样一个法律事实，中国法院与日本法院分别适用中国法律与日本法律进行识别，得出截然不同的两种结论。中国法院认为，宋菊茹与渡边睦义在中国境内依据中国法律规定的婚姻实质要件、形式要件在中国婚姻登记机关登记结婚，其婚姻是合法、有效的。渡边睦义伪造宋菊茹的签字在日本解除婚姻是非法的，无效的。渡边睦义在其与宋菊茹婚姻关系存续期间又在中国境内与中国邹姓女子结婚，构成重婚罪，触犯中国刑律，理当处罚。日本法院认为，宋菊茹与渡边睦义在中国境内依据中国法律规定的实质要件、形式要件在中国境内缔结的婚姻是虚假的、无效的，中国公证机构将这桩婚姻公证成真实、有效婚姻，因而构成“公证证书原本不实记载”。宋菊茹、于恩英在宋菊茹与渡边睦义婚姻关系不存在的情况下，在户籍上将宋菊茹登记为渡边睦义的妻子，违反日本出入国管理及难民认定法，触犯刑律，予以科刑。 这一案例虽不能说涵盖了识别的全部内容，但它的确为我们提供了理解识别、认识识别的泉源，是一次难得的具有典型意义的识别实践。 国际私法上的识别，从认识论的角度来看，是人类思维的一般和必要的过程，是借助已有的知识对客观存在分析判断、归纳推理、综合概括，揭示事物本质和规律的过程。国际私法上的识别，因识别对象具有涉外因素，需要考虑外国法的规定或外国法的适用，这一特殊性决定了识别主体对特定案件的认识过程包括两个方面：一是依据一定的法律制度对特定的法律概念进行正确的解释，一是依据一定的法律对特定的事实情况进行定性，将其归入特定的法律范畴。识别主体完成识别过程后，确定案件应适用的冲突规范，根据冲突规范的指引，确定案件应适用的准据法。 识别过程中，识别主体是至关重要的。识别主体的文化水准、知识结构、社会经验、法律意识、道德观念、公正原则等因素直接影响识别的正确性。识别是在司法领域人们认识客观事物的活动，是人们运用一定的法律意识、法律概念揭示特定案件中事物本身的联系和关系的思维过程，所以，识别过程中，识别的主体是特定的人，即特定案件的当事人、诉讼参与人和审理本案的法官。 识别的过程起源于当事人依据一定的事实情况向法院提出诉讼请求。一方当事人提出诉讼请求后，另一方当事人要进行答辩，诉讼请求的提出和对诉讼请求的答辩，是当事人依据一定的法律意识和法律概念对事实情况进行识别的结果，当事人对事实情况的识别具有法律意义。当事人的代理人参与诉讼活动，也需要对事实情况进行识别，由于诉讼代理人一般都熟谙法律，所以，诉讼代理人对事实情况的识别往往会对法官对案件的定性产生影响。在民事案件被赋予刑事的内容之后，公安机关、检察机关对刑事案件中民事事实部分的识别也影响着法官对案件性质的认定。 在识别过程中，对识别起决定性作用的是受理案件法院的法官。一国法院受理涉外民事案件后，法官要代表国家、代表法院对案件进行审理。在案件审理过程中，法官在聆听当事人、诉讼参与人意见的基础上，对事实情况进行分析，对证据进行认定，依据自身的法律意识，依照一定的法律规定对案件的性质作出定性，确定应适用的法律。 识别过程中识别的主体是多元的，法官对事实情况的定性是终极性的，是国际私法所要研究的识别。 识别的实质是在与涉外民事关系有关的国家法律中选择哪国法律确定的标准对已发生的事实情况进行分类和定性。适用不同国家的法律对同一涉外民事关系进行识别，会产生不同的识别结果，导致适用不同的冲突规范和实体规范，最终导致对当事人权利义务的不同确认，宋菊茹与渡边睦义婚姻案的识别结果足以佐证这一点。正因为识别对当事人权利义务的认定有举足轻重的影响，所以，国际私法的先哲们对识别的法律依据多有论及。不无遗憾的是，到目前为止，国际社会对识别应适用的法律尚未达成共识。学者们对识别的法律依据进行过广泛的探讨，其中不乏真知灼见。对识别应适用的法律，各国的国际私法理论和实践主要表现为以下几种主张： 1.依法院地法识别。这一理论是德国法学家卡恩和法国法学家巴丁提出的。二位先哲倡导依法院地法进行识别的理论依据有二：一是认为国际私法是国内法的一部分，依法院地法识别能够保证法律适用的一体性。二是从国际立法主权和司法主权的立场出发，认为依法院地法识别有利于维护法院地国际的主权。卡恩、巴丁的理论得到多数国家的认同，并在实践中得到发展。学者们还认为：适用法院地法识别方便。一国法官对本国法律，不管是实体法还是程序法，都是熟悉和了解的，法官适用自己熟悉的法律进行识别比适用不熟悉的法律进行识别不仅方便，而且准确。适用法院地法识别有利于社会的稳定。适用法院地法识别，当事人能在未到法院起诉前，通过自己对法律的理解，对涉外民事关系进行分析，对事实情况进行定性，得知讼争应适用的法律，预见法院的判决结果，从而维护社会关系的稳定。 依法院地法识别，有其不可替代的优点，但弊端也是显而易见的。 （1）涉外民事关系概依法院地法识别，容易忽视涉外民事关系的国际性。国际私法中识别的对象，是涉外民事关系中的事实情况。涉外民事关系涉及两个和两个以上国家，涉及两个和两个以上国家的法律，为求得涉外民事纷争的公正解决，需要在一定条件下适用外国法，包括在识别过程中适用外国法，这是国际私法的宗旨，是国际私法赖以生存的根基。如果所有涉外民事纷争都概以法院地解决，整个国际社会就可以摒弃国际私法。依法院地法识别过分强调了解决涉外民事纷争的属地性，忽视了涉外民事关系的国际性。 （2）概依法院地法识别，有悖国际私法追求的目的。国际私法追求的目的是公平、公正、合理地适用法律，要达到这一目的，应做到适用法律平等、诉讼程序规范、判决结果公正。依法院地法识别，对冲突规范的有效性价值有较好的实现，但会破坏合理性价值的实现。如果过分依赖这一标准，甚至将它作为识别的标致，排斥外国法在识别领域的效力，则违背了国际私法所标树的平等看待各国法律，协调各国法律冲突，致力各国法律趋同，公正、合理地确认涉外民事关系当事人的权利和义务，实现诱导人类整体秩序和谐的价值的宗旨。 （3）依法院地法识别产生的方便、社会秩序稳定具有相对性。受案国法官用法院地法识别获得的方便往往是以当事人的不方便为代价的，受案国法官追求本国社会秩序的稳定也往往是以当事人本国的社会秩序不稳定为条件的，所以，依法院地法识别产生的方便、社会秩序稳定是相对的。 （4）涉外民事关系中所涉及的事实情况发生于或存在于法院地以外的国家，法院地国以法院地法进行识别，确定冲突规范和实体规范，判定当事人之间的权利与义务，这种判决在事实情况发生地或存在地国家很难得当承认和执行。 2.依准据法识别。法国法学家德帕涅（DESPAGENT）和德国法学家沃尔夫主张识别依准据法进行，这一理论存在逻辑错误，实践中很少被采用。 3.分析法学与比较法说。德国法学家拉沛尔（RABEL）和英国法学家贝克特主张用分析法学和比较法学的方法识别，这一学说追求识别的公正性和合理性，有积极意义，但这一主张脱离实际，缺乏现实性，很难操作。 4.依最密切联系地法识别。持这一观点的学者认为：传统的识别依据理论之所以有诸多缺陷，根本原因就在于确定识别依据时没有从识别的对象出发，使识别与案件的事实情况构成缺乏实质性的联系。识别的对象有一个基本的特点，即它是确定的，又是不确定的，是确定性与不确定性的统一。这一特点要求识别的依据应当是一个确定的能适用所有识别案件的指导性原则，但又不应是某一确定的法律。分析法学和比较法的识别方法缺少确定性，失之空泛，依法院地法和准据法识别虽有确定性，但缺少灵活性，过于机械和呆板。而符合确定性与不确定性统一的识别依据，就是最密切联系地法。这一依据的确定性在于就一般意义上的识别对象而言，它是确定的识别依据，能适用于所有的识别案件，它的不确定性表现在就各具体案件的识别对象而言，又是不确定的依据，它不是确定的某一国法律，而是根据事实情况与有关国家的联系来确定应用何国法识别。 5.依事实情况发生地法识别。持这一主张的学者人为：国际社会中的民事活动一般都是依据与该项活动有关的某一事实情况发生地或存在地国家的法律进行的，只有依据该法律对事实情况进行识别才符合诚实信用原则。适用事实发生地法识别，能使当事人预见到识别适用的法律，有利于维护国际社会秩序的稳定。另外，涉外民事关系一般与事实发生地具有最密切的联系，依据与涉外民事关系有最密切联系国家的法律进行识别容易得到各国的认可和接受。 不容否认，上述观点都有其合理内核。依法院地法识别，有利于维护国家司法主权，依准据法识别，能保证涉外民事关系法律适用的一致性，依分析法学和比较法识别，能体现公正原则和保障整个国际社会秩序的谐调，依最密切联系地法识别，能使法律适用的确定性和灵活性得到统一，依事实发生地法识别，能使当事人预知识别将适用的法律，有利于民事关系的稳定。吸收这些理论观点的合理内核，扬弃其糟粕，寻求各国能够认可的识别依据及方法，是国际私法学者面临着的长期任务。 笔者认为：依法院地法识别，存在着不合理因素，其缺欠就是不公正，如宋菊茹与渡边睦义婚姻案，日本法院依日本法律识别宋菊茹与渡边睦义在中国境内依中国法律缔结的婚姻关系，得出二者不存在婚姻关系的结论，这不能不说是一种荒唐。笔者同时还认为：依法院地法识别的趋势在相当长的一段时期内不会发生逆转。这是因为： （1）由社会物质生活条件决定并反映国家意志的法律，必定要用来为创制它的统治阶级服务。涉外民事关系虽与几个国家有关，与几个国家的法律有联系，但适用法院地法往往能够限度地体现法院地国家的意志，维护法院地国家的社会秩序和谐。 （2）利益作为一种客观存在，对法律适用有着重要影响，“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”1法律是协调和实现利益的的手段，也能阻碍一定的利益形成和取得。法律冲突，说到底是一种利益冲突。在利益发生冲突时，法院地国家自然要寻找能够维护本国国家、法人、公民利益的法律，以保证本国获得利益，这一法律当然非法院地国法律莫属。 （3）对事实情况的识别最终是由一国法院的法官完成的。如果法官不依法院地法识别而适用其他国家的法律，这就要求法官熟谙该国法律。涉外民事关系不是固定的、一层不变的，如果要求法官对与案件有关的每一国法律都熟谙，这不仅过于苛刻，而且脱离实际。所以，法官熟谙法院地法也是导致识别适用法院地法的重要原因。 对涉外民事关系中的事实情况概依法院地法识别并不为笔者首肯，但社会经济条件决定只能如此。以最密切联系地法律、具体情况具体分析确定的法律、分析法和比较法确定的法律进行识别，确比适用法院地法识别更具有公正性和合理性。要实现用公正的法律取代用法院地法识别这一目标是一个渐进的过程，非一朝一夕所能完成的，这有待于国际社会创造出相应的物质生活条件。
13.中国籍公民王美玫1948年随父母到印度尼西亚定居，1958年加入印度尼西亚国籍。1995年，王美玫丈夫去世，王美玫除有一子外，无其他亲属。1996年，王美玫变卖在印度尼西亚的财产，与其子回中国定居。回国后，王美玫购买一套公寓居住。王美玫的儿子有业不就，靠王美玫的积蓄生活。王美玫对其子好逸恶劳十分反感，多次劝说儿子自食其力，儿子置若罔闻。王美玫遂加强了对财产的控制。王美玫的儿子对其母不满，先后在1997年、1998年两次加害其母，均被与其母朝夕相伴一条爱犬救解。王美玫年事已高，又遭逆子两次暗算，心力交瘁，自知不久将绝于人世。1998年底，王美玫找到律师立下书面遗嘱： 一、取消儿子的继承权。 二、我死后，尚可留存人民币10万元左右，由爱犬继承，这笔钱由律师掌管，用于爱 犬的生活费用。爱犬的日常生活，由律师照料。 一、 在律师履行交付的义务后，公寓一套归律师所有。 王美玫立遗嘱后不久就去世了。律师安葬了死者。王美玫的爱犬在王美玫的墓地守候， 四天四夜不吃不喝，悲壮死去。 问：1）王美玫遗嘱的效力适用何国法律来认定？ 2）王美玫的遗产如何处理？ 答：1）我国法律对涉外遗嘱的法律适用未作出明确规定。在司法实践中，对遗嘱的形式要 件，依场所支配行为原则，适用立遗嘱地法，对遗嘱实质要件，参照法定继承的法律适用原则处理。王美玫的遗嘱是在中国立下的，遗嘱的形式要件适用中国法律。对遗嘱实质要件，应参照我国法定继承的法律适用原则处理，不动产遗嘱适用不动产所在地法律，动产遗嘱适用被继承人死亡时住所地法律。被继承人所遗留的不动产在中国，被继承人死亡时的住所地亦在中国，所以，遗嘱的实质要件应适用中国法律。 2）根据中国法律，该遗嘱是部分有效遗嘱。剥夺其子继承权部分有效。 爱犬继承部分遗嘱无效，在我国，狗不能成为继承主体。狗死后，这部分遗产成为无人继承财产，收归国有。 付给律师报酬部分的遗嘱有效。因为忠贞的狗随主殉难，律师不能按遗嘱要求履行照料义务，所以，律师应在遗产中获取付出劳动部分的报酬，剩余部分属无人继承财产，收归国有。 14.1986年4月30日，大连市土产进出口公司和挪威艾格利股份有限公司签订塑料编织袋买卖合同，挪威艾格利股份有限公司向大连市土产进出口公司购买110吨塑料编织袋，价格条件CIF950美元／吨，装期1987年2－3月。大连市土产进出口公司按照合同交付的第一批货物于1987年2月27日在大连港装运，第二批货物分两批于同年3月7日和3月27日在大连港装运。对上述两批货物，挪威艾格利股份有限公司均自提单开出之日起90天内信用证付款。但挪威艾格利股份有限公司收到货物后以大连市土产进出口公司违约为由，申请挪威王国法院扣押上述两份信用证项下款项。据此，开证行东方惠理银行已书面通知中国银行，该两批货物价款至今未付。大连市土产进出口公司因此提起诉讼，要求解除合同，判令挪威艾格利股份有限公司支付拖欠的货款。挪威艾格利股份有限公司未提出抗辩。 请问：1）本案大连市土产进出口公司向中国法院起诉，当地中国法院是否有管辖权？ 2）本案能否适用中国法律，其法律依据是什么？ 参考答案1）中国法院有管辖权。本案合同纠纷，虽然挪威艾格利股份有限公司己抢先在挪威王国法院申请扣押应付给大连市土产进出口公司的货款，但由于双方在合同中并未约定管辖法律，大连市土产进出口公司就合同纠纷在合同履行地所在地的中国法院起诉，该地的中国法院有管辖权。 2）关于法律适用。本案双方当事人未在合同中约定法律适用条款，因此，根据《民法通则》第145条规定，本案应适用与合同有最密切联系的国家的法律。由于本案合同签订地在中国，起运港在中国，而且按照CIF价格条件是由作为卖方的甲公司自付运费、保险费并承担货物越过船舷以前的风险，故本案中与合同由最密切联系的国家是中国，应适用中国法律。 15.甲公司与乙公司同为在香港注册成立的企业法人。1986年3月，乙公司与广州市丙公司签订了合作经营广州某酒店合同。为筹措合作经营的资金，乙公司与甲公司于1986年9月在香港签订贷款协议，合同中约定，贷款协议适用香港法律和中华入民共和国法律。后乙公司多次拖欠到期贷款和利息，甲公司要求乙公司还贷不成，遂向广州市巾级人民法院起诉。乙公司应诉，并且同意适用中国法律处理本案。 请问：l）对于本案，广州市中级人民法院是否有管辖权？ 2）院处理本案进能否以我国的实体法为准据法？ 答：1）有本案的管辖权。由于当事人双方均为香港法人，合同签订地、履行地也为香港，当事人也无选择内地法院管辖的书面协议，本案本不属内地法院管辖。但乙公司取得的贷款投入了在广州的合作企业，甲公司向广州市的法院起诉，乙公司未提出异议并应诉答辩，根据我国《民事诉讼法》第243条、第245条的规定，广州市中级人民法院作为乙公司有可供扣押的财产所在地的法院和视为有管辖权的法院。对本案有管辖权。 2）应适用我国法律。原、乙公司在合同中约定争议适用香港法律和中华人民共和国法律处理。但在诉讼中，双方同意适用中华人战共和国法律。根据《中华人民共和国民法通则》第145条“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律”的规定，本案的准据法为我国的实体法。 16. 我山东一家进出口公司和某外国公司订立进口尿素5000吨的合同，依合同规定我方开出以该外国公司为受益人的不可撤销的跟单信用证，总金额为148万美元。双方约定如发生争议则提交北京中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。1990年10月货物装船后，该外国公司持提单在银行议付了货款。货到青岛后，我公司发现尿素有严重质量问题，立即请商检机构进行了检验，证实该批尿素是毫无实用价值的废品。我公司持商检证明要求银行追回已付款项，否则将拒绝向银行支付货款。 请问：1）银行是否应追回已付货款，为什么？ 2）我公司是否有权拒绝向银行付款？为什么？ 3）中国国际经济贸易仲裁委员会是否受理此案？为什么？ 答：1）银行不应追回已付货款，因为其已经尽到审查单证相符的义务 2）我公司无权拒绝向银行付款，因为在信用证结算中应坚持信用证的独立原则，即信用证程序不受合同的履行情况影响，银行只负有审查单证相符的义务，合同的问题由当事人自行解决。 3）中国国际经济贸易仲裁委员会有权受理此案，根据是合同中的仲裁条款。 17.1997年8月英国甲公司（卖方）与中国乙公司（买方）在上海订立了买卖200台电脑的合同，每台CIF上海1000美元，以不可撤销的信用证支付，1997年12月纽约港交货。1997年9月15日，中国银行上海分行（开证行）根据买方指示向卖方开出了金额为20万美元的不可撤销的信用证，委托纽约的花旗银行通知并议付此信用证。1997年12月20日，卖方将200台计算机装船并获得信用证要求的提单、保险单、发票等票据后，即到该英国议付行议付。经审查，单证相符，银行即将20万美元支付给卖方。与此同时，载货船离开纽约港10天后，由于在航行途中遇上特大暴雨和暗礁，货船及货物全部沉人大海。此时开证行已收到了议付行寄来的全套单据，买方也已得知所购货物全部灭失的消息。中国银行上海分行拟拒绝偿付议付行已议付的20万美元的货款，理由是其客户不能得到所期待的货物。 请问：（1）这批货物的风险自何时起由卖方转移给买方？ （2）开证行能否由于这批货物全部灭失而免除其所承担的付款义务？依据是什么？ 参考答案：（1〉风险自货物交到装运港的船上时起由卖方转移给买方。 〈2）开证行无权拒付。根据国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》，信用证交易独立于买卖合同，银行只负责审单，只要单据与信用证条款相符，银行应必须承担其付款义务。 18.一俄国代理商在俄国某港口将货物装上一艘德国船，途径英国赫尔港，准备交给收货人凯麦尔，收货人是英国人，住所也在英国，船在挪威海岸附近出事，但货物安全地卸到了岸上。船长把货物卖给一个善意的第三人，第三人又在挪威把货物卖给了本案被告塞威尔，由被告运往英国，收货人凯麦尔到英国法院提起诉讼，要求返还货物。根据挪威的法律，船长在本案所发生危难的情况下，有权出卖货物，善意买方有权取得货物所有权；但是船长如果没有正当理由而出卖了货物，则要对货物的原所有人负责。英国法院认为被告塞威尔根据挪威法律取得货物的合法所有权。挪威是买卖成立时的物之所在地，其法律应得到适用。因此，英国法院驳回了凯麦尔的诉讼请求。 请问：本案中，英国法院采用了何种“系属公式”？ 并对这一系属公式进行解释。 参考答案：在本案的审理中，英国法院是以“物之所在地法”处理本案纠纷的。 “物之所在地法”是国际私法解决物权法律冲突的一个重要原则。“物之所在地法”，即物权关系客体所在地的法律。不动产物权依物之所在地法已成为世界各国普遍承认的原则。我国《民法通则》及人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》中规定了对不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，应适用物之所在地法。 “物之所在地法”适用于对动产与不动产的识别或区分，物权客体的范围，物权的种类和内容，物权的取得、转移、变更和消灭、物权的保护方式等。“物之所在地法”并非是解决一切物权问题的冲突原则，例如运选中的货物的物权关系、船舶、飞行器等运输工具的物权关系等均为解决物权关系的例外。 19.1999年7月8日，委内瑞拉烽火航运公司所属巴拿马籍“烽火轮”自中国天津新港驶往目的港香港。7月10日，该轮与巴拿马金光海外私人经营有限公司所属的 “长江轮”相撞。碰撞结果是：“烽火轮”机舱和住舱进水，船尾下沉。长江轮右舷船尾以及左舷中部船体受伤。此后，长江轮恢复航线开往新加坡港。 同年12月，烽火轮获悉长江轮抵达中国秦皇岛港，遂向天津海事法院提起诉讼。天津海事法院受理了该案件，但未能查明巴拿马法律的有关规定，在征得双方同意后，适用了《民法通则》并参照国际惯例处理了此案。 请问：1）天津海事法院应适用何国法律？为什么？ 2）天津海事法院适用我国《民法通则》的法律依据是什么？ 答：1）应适用巴拿马法律。因为本案中的“烽火”轮和“长江”轮都在巴拿马共和国登记注册，都悬挂巴拿马国旗，根据《中华人民共和国民法通则》和国际惯例，应该适用船旗国法，即巴拿马共和国法律。 2） 两个船东的经营地分别在委内瑞拉共和国和新加坡，在整个诉讼过程中，双方当事人均未提供出有关巴拿马的民事、海事、商事方面关于损害赔偿的法律规定，我国法院也未能查明该国法律。在这种情况下，我国法院征得双方当事人的同意，根据人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》规定：“通过以上途径仍不能查明的，遗用中华人民共和国法律。”因而应适用了《民法通则》及国际惯例处理此案。
7.1997年，中国籍公民俞某与日本籍公民山口在中国结婚，婚后在中国生有一子。1999年，山口独自回日本居住。2001年，俞某以夫妻长期两地分居，感情淡漠为由，在中国法院提请离婚诉讼。山口同意离婚。在子女监护权和抚养权问题上，双方产生争议。山口要求将儿子带回日本，由她抚养，俞某要求将儿子留在中国，由他抚养。 问：本案应适用何国法律？为什么？ 答：《中华人民共和国民法通则》第148条规定：“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律”。俞某与山口的儿子在中国出生，具有中国国籍，其父是中国公民，具有中国国籍，他出生后，一直在中国生活，这表明中国与其有最密切联系，本案应适用中国法律。 另外，日本《法例》20条规定：“父母子女间的法律关系，依父之本国法”。父亲俞某是中国公民，根据日本的法律，本案也应适用中国法律。 8.中国公民沈某（男）与中国公民梁某（女）1939年在中国结婚，婚后生育二女。沈某1949年去台湾，1988年加入加拿大国籍。双方分离后，常有通讯联系。梁某1975年赴加与沈某共同生活。1984年以后，沈某每年回国一次，并购买、翻建了三套住宅。1989年，梁某与沈某在美国发生矛盾，沈某独自来中国并与一妇女同居。梁某知道这一情况后，要求沈某与同居妇女断绝关系。曹不听，反到加国法院起诉离婚并获准。1991年3月，沈某又来道中国，于8月17日与原同居妇女到绍兴市民政局涉外婚姻登记处办理了婚姻登记。 1991年12月14日，梁某向绍兴市中级人民法院提起诉讼，要求与沈某离婚，分割夫妻关系存续期间的共同财产，要求判令沈某支付生活费和抚养费。 问：1.绍兴市中级人民法院对此案是否具有管辖权？说明理由。 2. 本案应如何适用法律？ 答：1.绍兴市中级人民法院可以受理这一离婚案件。沈某在加拿大法院离婚并获准，沈某与梁某的婚姻关系在加拿大解除。加拿大法院的判决在中国并不自动发生法律效力，只有当事人在中国向中国法院提出承认与执行的请求，中国法院经审查，认为该判决的承认与执行不与中国的公共秩序相抵触，中国法院作出裁定，承认外国法院的判决在中国发生法律效力，该外国法院的判决才能在中国生效。沈某未在中国法院提出承认外国法院判决的申请，故该加拿大法院的判决在中国未发生法律效力，所以中国法院有权受理梁某提出的离婚诉讼。 2.中国受理离婚诉讼案件后，应适用中国法律为准据法。依据是《中华人民共和国民法通则》第147条“离婚适用受理案件的法院所在地法律”。 9.一英国人到洪都拉斯一家*赌博，输钱后向*借款10万美元，并将这10万美元又输掉，且未偿还。开设*的洪都拉斯人到英国法院提起诉讼，要求法院判令借款人偿还借款。英国法律规定经营*是犯罪行为，但是洪都拉法律允许开设*。 问：本案中的合同关系是否成立？英国法院应如何适用法律？ 答：本案中的借款合同是成立的。因为借款合同是在洪都拉斯签订并在洪都拉斯履行的，判断合同的效力应适用合同缔结地法、合同履行地法，即洪都拉斯法，根据洪都拉斯的法律，该借款合同具有效力。 然而，洪都拉斯政府允许开设*的法律与英国禁止开设*的法律相抵触，英国法院可以适用公共秩序保留，排除洪都拉斯法律在美国的效力，驳回洪都拉斯人的起诉。 10.香港甲银行与我国乙公司签订贷款合同和抵押合同各一份。合同中当事人约定，发生争议适用香港法为准据法。合同签订后，香港甲银行依约提供了全部贷款。贷款到期时，我国乙公司只偿还了一小部分贷款。香港甲银行在被告住所地法院提起诉讼，要求法院判令被告偿还贷款。法院受理了案件。根据合同中当事人关于法律适用的约定，法院通知双方当事人提供香港关于贷款合同、抵押合同方面的法律。双方当事人在法院限定的时间内没有提供香港关于贷款合同、抵押合同方面的法律。 问：1.本案是否可以适用香港法为准据法？ 2.双方当事人在法院限定的时间内没有提供香港关于贷款合同、抵押合同方面的法律的情况下，法院应适用什么法律？ 答：1.本案可以适用香港法律作为准据法，因为当事人双方在合同中约定发生争议适用香港法，符合我国法律规定。 2.若双方当事人和法院都不能查明所应适用的法律内容，法院则应适用中国法律。 11.法国人皮埃尔在20岁时与中国甲公司在中国签订一份原料购销合同。合同签订后，原料的价格在国际市场上大涨，皮埃尔没有履行合同。中国甲公司在中国法院提起诉讼，请求法院判令皮埃尔承担违约责任。 皮埃尔答辩称，法国法律规定的成年人的年龄为21岁，签订合同时他19岁，属未成年人，不具有完全的行为能力，所以不应承担违约责任。 问：皮埃尔是否应当承担违约责任？为什么？ 答：皮埃尔应当承担违约责任。 我国人民法院的司法解释规定：外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法不具有行为能力，而依行为地法有行为能力的，应当认定具有民事行为能力。 本案中的合同是皮埃尔与中国甲公司在中国签订的，合同的履行地也是中国，应认定合同的行为地在中国，应适用中国法律认定皮埃尔是否具有行为能力。 中国法律规定，18岁为成年人，皮埃尔签约时已19岁，具有完全的行为能力，应承担违约责任。 12.中国某土产公司与新加坡某公司签订红枣买卖合同，由中国某土产公司向新加坡某公司出口一批红枣。合同规定，中国某土产公司向新加坡某公司出口的红枣的等级为三级。合同签订后，新加坡某公司向银行申请开具了信用证。交货时，中国某土产公司因库存三级红枣缺货，遂改用二级红枣交货，并在发票上注明：二级红枣，价格不变，仍以三级货价计收。中国某土产公司认为，货物的品级比合同规定的高，且价格不变，买方不会提出异议。可事实恰好相反，发货后，中国某土产公司到银行议付货款，开证行拒付货款，理由是单据与合同不符。中国某土产公司要求新加坡某公司修改信用证，被拒绝，新加坡某公司指责中国某土产公司违约，要求承担违约责任。 问：1）调整信用证关系的法律是什么？ 2）开证行是否有权拒付货款？ 答：1）在国际货物买卖关系中，调整信用证关系的法律通常是各国普遍选用的《跟单信用证统一惯例》。 2）银行有权拒付货款。《跟单信用证统一惯例》规定，卖方交付的议付货款的单据，必须与合同中的约定相一致，做到单单相符，单证相符。如果卖方交付的议付货款的单据与合同中的约定不一致，单单不符或单证不符，银行有权拒付货款。本案中，中国某土产公司交付的发票与合同中的规定不符，银行有权拒付货款。
28.中国公民于某，1980年与妻子离婚，所生两个子女由前妻抚养，1985年，于某到西班牙经商。1991年与一西班牙女子结婚，按照天主教仪式举行了婚礼，按照西班牙婚姻法规定，天主教徒到天主教堂举行结婚仪式为双方缔结婚姻的形式要件。婚后不久，于某将在西班牙经商所获部分利润作为投资，回国内办厂，并购有楼房一栋，另有一些古董及银行存款。1995年2月，于某因车祸去世，未留下遗嘱，他的子女与他在西班牙的妻子之间对于遗产继承发生争执。田的子女认为于某在西班牙结婚他们一无所知，于某的婚姻未登记，不符合我国婚姻法的规定，于某的西班牙妻子不是于某的继承人。 问：田其在西班牙的婚姻是否有效？ 答：于某在西班牙的婚姻是有效的。 我国对涉外婚姻的法律适用问题的规定为，中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。无论中国公民同在境外的外国人结婚或同在华的外国人结婚，均依该婚姻缔结地的法律。 本案中，于某在西班牙侨居多年，在西班牙，天主都徒以在教堂举行结婚仪式为婚姻成立的形式要件，其婚姻符合婚姻缔结地即西班牙的法律，因此应认定他们之间的婚姻有效，符合婚姻缔结地即西班牙的有关法律规定。 29.2000年3月6日上午，俄罗斯商人艾立科与一中国朋友从宁波市开元大酒店打的到汽车南站，准备乘高速大巴到上海参加“华交会”。车到南站后，艾立科与其朋友下车，交11元出租车费，拿起行李走了，把一个装有贵重物品的手提包遗忘在出租车内。司机发现皮包后，开车回南站寻找失主，未果。 艾立科丢包后，在《宁波晚报》上刊登寻物启事，将付给还包人酬金8888元，并公布了联系方式。 3月8日下午2时许，拾包司机在一男子陪同下，到艾立科住的客房送还皮包。艾立科兑现，付了酬金。 艾立科皮包失而复得后，委托中国籍的朱女士向宁波市公管处投诉。公管处几经周折，查到收受酬金的出租车司机。3月9日，公管处通知拾包司机到公管处说明情况。拾包司机承认接受酬金的事实，并写下“拾物经过”。3月10日，司机将酬金交到公管处，由公管处交给失主。公管处以“举报待查”为由，暂扣出租车司机上岗证，要求在指定时间和指定地点接受处理。 出租汽车司机既憋气又窝火，拾到的皮包，还了，收受的酬金，交了，上岗证，被扣了，而且还落得个贪财的哥的名声。于是，他决定打官司，向宁波市东区人民法院提起行政诉讼，要求公管处返还酬金。法院受理案件后，进行了审理，判决驳回原告起诉。 问：1）本案中有哪些涉外民事关系？ 2）这些涉外民事关系应以何国法律作准据法？ 答：1）艾立科乘坐出租汽车，与司机构成涉外运输合同关系；艾立科发布悬赏广告，拾包司机还包，这构成悬赏合同关系；艾立科委托代理人进行投诉，索要酬金构成不当得利关系。 2）依据最密切联系的原则，涉外运输合同关系的准据法是中国法律。 依据最密切联系的原则，悬赏合同关系，应以中国法律为准据法。 艾立科皮包失而复得后，委托代理人进行投诉，使拾包司机在违背真实意思表示的情况下交出酬金，这违反了“禁止反言原则”这一国际惯例，艾立科索要酬金构成不当得利。这一法律关系适用国际惯例、中国法律作准据法。 30.上海某大学教师李某，1988年辞职到日本留学。1990年完成学业，即将回国。回国前夕，李某在大坂市骑车上班途中，被疾驶的小汽车撞倒，经抢救无效死亡。李某的妻子王某以全权代理人的身份在李某大哥的陪同下到日本料理后事。经协商，日本方面赔偿70多万元人民币。 为遗产分配一事，王某与李某的家人发生争执，协商未果。李某的家人以王某及王某6岁的女儿为被告，诉至法院。 问：本案应以何国法律为准据法？为什么？ 答：本案应以日本法律为准据法。 李某有两处住所。一处是位于中国的法定住所，一处是位于日本的临时住所。因李某在日本已居住两年，日本的临时住所视为住所。李某死亡时的住所是在日本的住所。 李某死亡前未留遗嘱，其继承属法定继承。根据《中华人民共和国民法通则》第149条“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律”的规定，日本法律应为本案的准据法。 31.王钰、杨洁敏夫妻二人均为中国公民，婚后旅居阿根廷。因发生婚姻纠纷，阿根廷法律又不允许离婚，夫妻二人于1984年按阿根廷法律规定的方式达成长期分居协议，并请求中国驻阿根廷大使馆领事部予以承认和协助执行。 中华人民共和国人民法院就该案给我国驻阿根廷大使馆领事部的复函指出：我国驻外使馆办理中国公民间的有关事项应当执行我国法律，该分居协议不符合我国婚姻法的规定，故不能承认和协助执行。该分居协议系按照阿根廷法律允许的方式达成的，故只能按照阿根廷法律规定的程序向阿根廷有关方面申请承认。如果当事人要想取得在国内离婚的效力，必须向国内原婚姻登记机关或结婚登记地人民法院申办离婚手续。 问：请用国际私法理论解释我国为什么不承认和协助执行王、杨二人达成的分居协议。 答：王、杨二人的分居协议是按照阿根廷法律达成的，阿根廷不准离婚的法律与我国婚姻法的有关规定相抵触，承认和协助执行王、杨二人达成的分居协议有悖我国的公共秩序，所以我国不能承认王、杨二人分居协议的效力。 一国法院及一国驻外使馆承认与执行的只能是一国法院的判决或仲裁机构的裁决，而不能是当事人之间的协议。 32.中国公民王华石与中国公民付春花1987年在北京结婚，1989年生有一子。1990年，王华石自费到美国留学，1996年获得博士学位，后在加拿大安大略省一家公司找到工作。1997年8月，王华石以夫妻长期分居为由在加拿大安大略省多伦多提起离婚诉讼，离婚诉状由王华石的代理律师邮寄送达付春花。王华石在离婚诉状中隐瞒了他与付春花生有一子的事实，以逃避应承担的抚养费。在王华石赴美学习的6年多时间里，付春花既要工作，又要抚养孩子，伺候老人。付春花还考虑到丈夫在外求学不易，节衣缩食，常给丈夫买些衣物寄去。没想到，王华石学有所成，就一脚蹬了她们母子俩。付春花在经过一番咨询后，在北京市某人民法院提起离婚诉讼。 问：1）王华石的代理律师通过邮寄的方式向付春花送达传票，该传票在我国是否具有法律效力，为什么？ 2）在加拿大多伦多法院已经受理王华石离婚诉讼后，我国法院能否受理付春花的离婚诉讼？ 答：1）我国反对外国法院采用邮寄的方式向位于我国境内的中国公民送达司法文书。和我国有司法协助关系国家的法院，可采用中央机关送达的方式送达司法文书，和我国没有司法协助关系国家的法院，可采用外交方式送达。违反我国法律规定的方式在我国境内送达的司法文书在我国不具有法律效力。 2）加拿大多伦多法院受理王华石离婚诉讼后，我国法院应可以受理付春花的离婚诉讼。对涉外离婚案件，为了限度的保护中国公民的利益，我国不反对一事两诉，当事人一方在外国提请离婚诉讼，不妨碍我国法院受理中国公民提请离婚诉讼。 33.1995年，中国籍公民赵耿虎与日本籍公民佐佐木智子在中国结婚，婚后在中国生有一子，取名赵小虎。1998年，佐佐木智子独自回日本居住。2000年，赵耿虎以夫妻长期两地分居，感情淡漠为由，在中国法院提请离婚诉讼。佐佐木智子同意离婚。在子女监护权和抚养权问题上，双方产生争议。佐佐木智子要求将赵小虎带回日本，由她抚养，赵耿虎要求将赵小虎留在中国，由他抚养。 问：赵小虎应由其父抚养，还是应由其母抚养？ 答：《中华人民共和国民法通则》第148条规定：“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律”。赵小虎在中国出生，具有中国国籍，其父是中国公民，具有中国国籍，赵小虎出生后，一直在中国生活，这表明赵小虎与中国有最密切联系，本案应适用中国法律。 另外，日本《法例》20条规定：“父母子女间的法律关系，依父之本国法”。赵小虎的父亲赵耿虎是中国公民，根据日本的法律，本案也应适用中国法律。 34.中国公民忻XX与中国公民曹XX1944年在中国结婚，婚后生育二女。曹XX1949年去台湾，1991年加入美国籍。双方分离后，常有通讯联系。忻XX1975年赴美与曹XX共同生活。1984年以后，曹XX每年回国一次，并购买、翻建了三套住宅。1989年，忻XX与XX曹在美国发生矛盾，曹XX独自来中国并与一妇女同居。忻XX知道这一情况后，要求曹XX与同居妇女断绝关系。曹不听，反到美国法院起诉离婚并获准。1991年3月，曹XX又来道中国，于8月17日与原同居妇女到宁波市民政局涉外婚姻登记处办理了婚姻登记。 1991年12月14日，忻XX向宁波市中级人民法院提起诉讼，要求与曹XX离婚，分割夫妻关系存续期间的共同财产，要求判令曹XX支付生活费和抚养费。 问：1）宁波市中级人民法院是否能受理这一离婚案件？为什么？ 2）本案应适用何国法律为准据法？为什么？ 答：1）宁波市中级人民法院可以受理这一离婚案件。曹XX在美国法院离婚并获准，曹XX 与忻XX的婚姻关系在美国解除。美国法院的判决在中国并不自动发生法律效力，只有当事人在中国向中国法院提出承认与执行的请求，中国法院经审查，认为该判决的承认与执行不与中国的公共秩序相抵触，中国法院作出裁定，承认外国法院的判决在中国发生法律效力，该外国法院的判决才能在中国生效。曹XX未在中国法院提出承认外国法院判决的申请，故该美国法院的判决在中国未发生法律效力，所以中国法院有权受理忻XX提出的离婚诉讼。 2）中国受理离婚诉讼案件后，应适用中国法律为准据法。依据是《中华人民共和国民法通则》第147条“离婚适用受理案件的法院所在地法律”。