中级经济师考试行政争议处理方案

专题一：争议内容 　　主要内容：行政诉讼受案范围；行政复议受案范围；诉讼与复议关系。 　　核心考点：均为核心考点。 　　行政诉讼与民事诉讼的关系： 　　行政诉讼解决的相当一部分行政争议与民事争议交织在一起，一般情况下解决行政争议成为解决民事争议的前提条件，少数情况下先民事后行政。法院通过行政诉讼处理行政争议时，有可能也有必要一并解决与此相关的民事争议，这就是行政附带民事诉讼。 　　法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和行政诉讼法解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。 　　行政诉讼法的基本原则： 　　①具体行政行为合法性审查原则 　　抽象行政行为和具体行政行为都有可能对公民、法人或者其他组织的合法权益构成侵害，但考虑到我国的政治体制和人民法院的地位，《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”据此，具体行政行为是行政诉讼中的起诉对象，而抽象行政行为不是行政诉讼的起诉对象。《行政诉讼法》第5条规定：人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。人民法院只审查行政机关的具体行政行为，不审查行政机关的抽象行政行为和行政诉讼原告行为的合法性。 　　对行政机关作出的具体行政行为的要求应当包括两个方面，即合法性和合理性。具体行政行为违法或者虽然合法但不合理（即不适当），都有可能对公民、法人或者其他组织的合法权益构成侵害。但是，《行政诉讼法》考虑到法院的性质和司法权与行政权的关系，规定人民法院以审查具体行政行为的合法性为原则，以审查具体行政行为的合理性为例外。《行政诉讼法》第54条第4项规定：行政处罚显失公正的，可以判决变更。行政机关在法律、法规授予的行政自由裁量权范围内作出的具体行政行为是否合理、适当的问题，原则上只能通过行政复议由行政机关自行判断和处理。 　　②合议原则 　　在行政诉讼当中任何案件都要组成合议庭，当然，合议庭的组成在一审和二审中是不一样的，一审由审判员组成，或审判员和人民陪审员组成，而二审必须全部由审判员组成。 　　③回避原则 　　第四十七条　【回避】当事人认为审判人员与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审判，有权申请审判人员回避。 　　审判人员认为自己与本案有利害关系或者有其他关系，应当申请回避。 　　前两款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。 　　院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。当事人对决定不服的，可以申请复议。（与民诉法的回避决定的权限相同） 　　《人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》 　　第四十七条　当事人申请回避，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，应当在法庭辩论终结前提出。 　　被申请回避的人员，在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。 　　对当事人提出的回避申请，人民法院应当在3日内以口头或者书面形式作出决定。 　　申请人对驳回回避申请决定不服的，可以向作出决定的人民法院申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员不停止参与本案的工作。对申请人的复议申请，人民法院应当在3日内作出复议决定，并通知复议申请人。 　　④公开审判原则 　　《行政诉讼法》第45条规定：人民法院公开审理行政案件，但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。 　　行政诉讼受案范围；行政复议受案范围（表－40） 　 行政诉讼 行政复议 受案标准 职权标准：具有行政职权的机关和组织及其工作人员的行为 同行政诉讼 行为标准： ①具体行政行为（不可附带审查抽象行为）； ②违法行为（行政处罚显失公正也是不合法，法院可以判决变更） ①可附带审查规章以下的抽象行为，并且排除国务院的规定（A、国务院部门的规定；B、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；C、乡、镇人民政府的规定）； ②违法或不当（不合理）的行为 结果标准：损害合法权益（胡锦光老师仍认为只能是人身权、财产权、受教育权，如他举例，对公安局不批准**的决定，可以复议，但不能诉讼）―――此处似乎有些争议？ 同行政诉讼（损害合法权益） 受理 法律：―――①行政处罚案件；②强制措施案件；③侵犯经营自主权案件（人事自主权、财务自主权）；④行政许可案件；⑤不履行法定职责案件；⑥行政给付案件（抚恤金、保险金、社会最低生活保障金）；⑦违法要求履行义务案件（乱收费、乱摊派）； ⑧认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的；⑨法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。 学理：―――①行政裁决案件；②部分行政确认（对当事人权利义务产生确定影响的）；③行政检查案件（如录取公务员之前的体检）；④部分行政合同（行政合同中的行政行为） 司法解释：―――①公平竞争权案件；②国际贸易案件；③反倾销案件；④反补贴案件；⑤法院就个案进行答复、批复中明确的几类案件（少年收容教养案件、社会保险基金管理机构的争议案件、教育部门的行政决定、城市设施使用费征收、计划生育部门的强制措施、乡政府收费案件、交警部门扣押车辆及行驶证的案件） 同行政诉讼（在复议法颁布之初，曾增加了某些只能复议不能诉讼的具体案件类型，但经过近几年一系列单行法律与司法解释的扩充，这些案件也已经可以提起行政诉讼了。） 排除 ①国家行为案件（又叫具有高度政治性行为、统治行为，指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为）； ②抽象行政行为（不能起诉，但法院可以依职权审查）； ③内部行政行为（仅指对内部人员的奖惩任免）； ④法定行政终局裁决（此法定指法律规定，排除其他法律规范）； ⑤刑事侦查行为（排除假刑事侦查行为，区分两者的标准是，公安、国家安全等国家机关在实施某项行为时，有无依照《刑事诉讼法》的明确授权：首先，有无法律上的明确授权？其次，实施行为时有无明确依据授权？第三，该授权是否是刑事诉讼法上的授权？）； ⑥调解、仲裁行为； ⑦行政指导行为；（公民对行政机关的行政指导行为可以遵从，也可以不响应，完全取决于自己的意愿。不响应的，也不承担任何法律后果。因此，行政诉讼法不将其纳入受案范围。如果行政机关在实施行政指导时，通过威胁等方式强迫行政相对人服从的，这种行政指导实际上是行政命令行为，公民可以起诉） ⑧驳回申诉的重复处理行为（没有确定新的权利义务）； ⑨对权利义务不产生实际影响的行为（行政行为未成熟）； ⑩劳动监察指令书（指令书不可诉，决定书可诉） ①非具体行政行为不得直接审查（内部行政行为、对民事争议的处理、行政指导等）； ②规章以上（含规章）的抽象行为不得附带审查；――国务院本身的任何抽象行政行为也都不得附带审查。 ③申请人有权撤回已经提出的行政复议申请，但在撤回以后，即使符合申请的条件也不得再申请复议，但在期限内可以起诉。 ④行政复议的环节里面没有国家行为。因为下级行政机关对某个问题可以作出决定，它的上一级行政机关就能对这问题进行审查。国家行为只有在诉讼当中才有，因为法院的性质决定了它只解决法律问题不解决政治问题。而在行政复议当中没有必要区分法律问题和政治问题。 ―――注意：行政裁决可以复议也可以诉讼，但专利行政裁决只能提起诉讼，不能复议，原因是：如果复议的话则复议机关是知识产权局自己，因为知识产权局是省部级单位，同时申请复议的当事人一个主张和知识产权局相同，一个主张和知识产权局冲突； 《专利法》第五十五条　专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的，专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。 《专利法》第五十七条　未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。 　　 专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明；涉及实用新型专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。 　 行政诉讼 行政复议 受案标准 职权标准：具有行政职权的机关和组织及其工作人员的行为 同行政诉讼 行为标准： ①具体行政行为（不可附带审查抽象行为）； ②违法行为（行政处罚显失公正也是不合法，法院可以判决变更） ①可附带审查规章以下的抽象行为，并且排除国务院的规定（A、国务院部门的规定；B、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；C、乡、镇人民政府的规定）； ②违法或不当（不合理）的行为 结果标准：损害合法权益（胡锦光老师仍认为只能是人身权、财产权、受教育权，如他举例，对公安局不批准**的决定，可以复议，但不能诉讼）―――此处似乎有些争议？ 同行政诉讼（损害合法权益） 受理 法律：―――①行政处罚案件；②强制措施案件；③侵犯经营自主权案件（人事自主权、财务自主权）；④行政许可案件；⑤不履行法定职责案件；⑥行政给付案件（抚恤金、保险金、社会最低生活保障金）；⑦违法要求履行义务案件（乱收费、乱摊派）； ⑧认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的；⑨法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。 学理：―――①行政裁决案件；②部分行政确认（对当事人权利义务产生确定影响的）；③行政检查案件（如录取公务员之前的体检）；④部分行政合同（行政合同中的行政行为） 司法解释：―――①公平竞争权案件；②国际贸易案件；③反倾销案件；④反补贴案件；⑤法院就个案进行答复、批复中明确的几类案件（少年收容教养案件、社会保险基金管理机构的争议案件、教育部门的行政决定、城市设施使用费征收、计划生育部门的强制措施、乡政府收费案件、交警部门扣押车辆及行驶证的案件） 同行政诉讼（在复议法颁布之初，曾增加了某些只能复议不能诉讼的具体案件类型，但经过近几年一系列单行法律与司法解释的扩充，这些案件也已经可以提起行政诉讼了。） 排除 ①国家行为案件（又叫具有高度政治性行为、统治行为，指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为）； ②抽象行政行为（不能起诉，但法院可以依职权审查）； ③内部行政行为（仅指对内部人员的奖惩任免）； ④法定行政终局裁决（此法定指法律规定，排除其他法律规范）； ⑤刑事侦查行为（排除假刑事侦查行为，区分两者的标准是，公安、国家安全等国家机关在实施某项行为时，有无依照《刑事诉讼法》的明确授权：首先，有无法律上的明确授权？其次，实施行为时有无明确依据授权？第三，该授权是否是刑事诉讼法上的授权？）； ⑥调解、仲裁行为； ⑦行政指导行为；（公民对行政机关的行政指导行为可以遵从，也可以不响应，完全取决于自己的意愿。不响应的，也不承担任何法律后果。因此，行政诉讼法不将其纳入受案范围。如果行政机关在实施行政指导时，通过威胁等方式强迫行政相对人服从的，这种行政指导实际上是行政命令行为，公民可以起诉） ⑧驳回申诉的重复处理行为（没有确定新的权利义务）； ⑨对权利义务不产生实际影响的行为（行政行为未成熟）； ⑩劳动监察指令书（指令书不可诉，决定书可诉） ①非具体行政行为不得直接审查（内部行政行为、对民事争议的处理、行政指导等）； ②规章以上（含规章）的抽象行为不得附带审查；――国务院本身的任何抽象行政行为也都不得附带审查。 ③申请人有权撤回已经提出的行政复议申请，但在撤回以后，即使符合申请的条件也不得再申请复议，但在期限内可以起诉。 ④行政复议的环节里面没有国家行为。因为下级行政机关对某个问题可以作出决定，它的上一级行政机关就能对这问题进行审查。国家行为只有在诉讼当中才有，因为法院的性质决定了它只解决法律问题不解决政治问题。而在行政复议当中没有必要区分法律问题和政治问题。 ―――注意：行政裁决可以复议也可以诉讼，但专利行政裁决只能提起诉讼，不能复议，原因是：如果复议的话则复议机关是知识产权局自己，因为知识产权局是省部级单位，同时申请复议的当事人一个主张和知识产权局相同，一个主张和知识产权局冲突； 《专利法》第五十五条　专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的，专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。 《专利法》第五十七条　未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。 　　 专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明；涉及实用新型专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。 　　若干应注意的细节问题（表－41） 不履行法定职责 原则上应以当事人申请保护而遭拒绝为起诉条件，但有例外 （例外：需要依职权主动作出、或行政机关从其他途径了解到有履行的必要） 《行诉证据规定》第四条　公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。 在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外： 　　（一）被告应当依职权主动履行法定职责的； 　　（二）原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。 　　被告认为原告起诉超过法定期限的，由被告承担举证责任。 行政确认案件 只有对法律关系的确认，且确认行为对其产生影响的才可诉 （对事实的确认不可诉，因为对法律关系不产生直接影响，如交通事故的责任认定、工伤事故的劳动能力鉴定、和医疗事故责任认定，但对于认定事故发生与否的认定可诉） 行政合同案件 行政合同中的单方行为可提起行诉，双方行为只能提起民诉 内部行政行为 对人的内部行政行为主要指的是对工作人员人事关系的处理 法定行政终局裁决 这里的法定仅限于狭义上法律的规定，而不包括法规与规章 假刑事侦查行为 只有严格依照刑事诉讼法授权实施的侦查行为才是不可诉的 行政指导行为 这里的“无强制力”一词，是说明性词语，而非限定性词语 劳动监察指令书 实际上就是一种对权利义务尚未产生实际影响的阶段性行为 　　真题－7（04－49－单选）刘某与高达公司签订内销商品房预售契约，后某区房地产管理局对该预售契约作出预售预购备案登记。后刘某了解到高达公司向其销售的房屋系超出规划面积和预售面积的超层部分，刘某遂以区房地产管理局违法办理备案登记，造成自己购买的房屋为违法建筑为由提起行政诉讼。下列哪一说法不正确？ 　　A.区房地产管理局的备案登记行为不是对预售合同效力的确认行为 　　B.备案登记行为没有对刘某的权利义务产生实际影响，不属于人民法院行政诉讼的受案范围 　　C.高达公司与本案的审理结果有利害关系，可以作为第三人参加诉讼 　　D.区房地产管理局在备案登记时没有尽到审查职责，应当对刘某的损失承担部分赔偿责任 　　答案：D 　　真题－8（04－73－多选）2002年4月2日，某银行与某公司签订贷款合同，约定银行贷款给公司，公司以土地使用权为抵押。2002年6月1日，公司办理土地使用权抵押登记手续，并取得土地管理局签发的抵押证书。后因公司未依约还款，某银行提起诉讼。2003年2月4日，法院作出民事判决，认定土地管理局在办理抵押证书时某公司并未取得土地使用权，该项抵押无效，判定银行无权主张土地使用权。关于本案，下列哪些说法是正确的？ 　　A.办理抵押登记的土地管理局应对银行损失承担赔偿责任 　　B.法院的民事判决可以作为确认抵押登记行为无效的依据 　　C.银行须在2005年2月4日之前行使赔偿请求权 　　D.银行在向土地管理局请求赔偿之前，应当先确认抵押登记行为违法 　　答案：AD 　　诉讼与复议关系（表－42） 复议诉讼自由选择 可在收到复议决定或复议期满后15日内起诉，有例外则从例外 复议前置不终局 ①纳税争议；②侵犯已经取得的自然资源权利 －－只能法律、法规可以规定复议前置 复议选择但终局 （限制性选择） ①出入境处罚（对外国人是罚款和拘留，对中国人是拘留）； ②省部级单位对自身行为的复议决定（可以提起国务院最终裁决） 复议前置且终局 省级政府在特定条件下做出的自然资源权属复议决定 《税收征管法》第八十八条　纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。（必须先担保或缴税、然后再复议、最后才给诉讼） 《行政复议法》第十四条　对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议（也可以起诉，不是复议前置）。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。《行政复议法》第三十条　公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。（必须是行为具有确认自然资源权利的效果的才复议前置，注意这里不是指必须是行政确认行为） 　　 根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。 　　诉讼与复议关系解析（表－43） 　 ①复诉自由选择 ②复议前置不终局 ③复议选择但终局 ④复议前置且终局 诉讼（实线表示） ———— 　 ———— 　 复议（虚线表示） - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -　　真题－9（04－72－多选）位于大王乡的多金属硫铁矿区是国家出资勘察形成的大型硫铁矿基地。2003年5月，百乐公司向法定发证机关省国土资源厅申请办理该矿区采矿许可证。2003年11月1日，某市国土资源局以解决遗留问题为由向另一家企业强力公司颁发了该矿区的采矿许可证。2004年1月，省国土资源厅答复百乐公司，该矿区已设置矿权，不受理你公司的申请。关于百乐公司的救济徐径，下列哪些说法是正确的？ 　　A.就省国土资源厅的拒绝发证行为应当先申请行政复议才能提起诉讼 　　B.就省国土资源厅的拒绝发证行为可以直接向人民法院提起诉讼 　　C.就市国土资源局向强力公司的发证行为应当先申请行政复议才能提起诉讼 　　D.就市国土资源局向强力公司的发证行为可以直接向人民法院提起诉讼 　　答案：BD