二、识别——宋菊茹诉渡边睦义重婚案 中国籍公民宋菊茹是年73岁，已丧偶10余年。宋的两个女儿先后东渡日本。在日本的两个女儿于恩嘉、于恩英放心不下在中国的老母，再三劝说母亲在日本找个老伴到日本生活，并在日本为母亲物色对象。1994年初，经日本东京长城集团公司介绍，是年65岁的日本人渡边睦义表示愿意考虑这门婚事。 1994年4月3日，渡边睦义飞抵天津市与宋菊茹相亲。见面后，两人均感满意。4月6日，两人到天津市民政局办理了婚姻登记手续，到天津市公证处进行了婚姻公证。 婚后，渡边睦义回到日本。此后，如泥牛入海，杳无音信，宋菊茹多次联系未果。8月26日，宋菊茹办理好手续到日本寻夫。按照渡边睦义留下的地址，宋菊茹找到了渡边睦义在日本静冈县清水市的住所，但被告知渡边睦义正在国外工作。无奈，宋菊茹只好住在女儿家中。当宋菊茹为了签证到区役所开具在籍证明时，得知渡边睦义已盗用她的名义单方解除了婚姻关系。经人指点，宋菊茹向静冈县家庭裁判所提起离婚协议无效诉讼。长城集团公司得知这一消息，立即派工作人员前野前来游说，许诺待渡边睦义返日后帮助解决。宋菊茹信以为真撤回起诉。但是，名古屋出入国管理局清水市办事处认定宋菊茹已离婚拒绝为其延长签证。 1996年1月18日，静冈县清水警察署以涉嫌“公证证书原本不实记载和使用及违反出入国管理及难民认定法”罪将宋菊茹逮捕1月31日以于恩英曾代表母亲与前野一同到区役所在“隐瞒事实”的情况下在渡边睦义户籍原本上进行不实记载为由，将已有5个月身孕的于恩英逮捕。渡边睦义、长城集团公司负责人玛利亚、工作人员前野被控共谋假结婚亦被逮捕。静冈县地方检察院对上述人员提起公诉。静冈县地方法院从1996年3月至1997年3月进行了17次审理，上述人员分别被判处有期徒刑。 渡边睦义以非法手段抛弃宋菊茹后，与我国赴日人员蔡某结秦晋之好，不到几个月，又与蔡某离婚。随后又转道上海，手持日本国籍证书及与前妻渡边弘子的离婚证书和上海一 位20多岁的邹姓女子在沪登记结婚。婚后几个月，又与邹某解除婚姻关系，与印度尼西亚籍一女子结婚。 宋菊茹在法律界人士的帮助下，决定以被害人的身份行使法律赋予的权利。她由于在日本难以脱身，全权委托案外的大女儿于恩嘉在上海以重婚罪指控渡边睦义。上海的两位律师接受代理后，将宋菊茹的自诉状递交上海市第一中级人民法院。1998年10月16日，法院立案受理。10月18日，被告人渡边睦义从上海欲离境回国时，因涉案被我边防部门依法拦阻，扣留了护照。 法院审理本案后认为，渡边睦义与宋菊茹自愿结婚，中国婚姻登记机关予以登记并发给结婚证，双方夫妻关系确定。渡边睦义冒签宋菊茹的名字欺日本有关部门，单方解除与宋菊茹的婚姻关系后，在上海又与他人登记结婚，其行为已构成重婚罪。渡边睦义在日本所受到的刑事处罚不能成为在我国免除刑事处罚的理由。1999年2月9日，法院判处渡边睦义犯重婚罪，判处拘役3个月，并将在服刑期满后被驱逐出境。1 这是一个典型的识别案例。同是宋菊茹与渡边睦义在中国登记结婚这样一个法律事实，中国法院与日本法院分别适用中国法律与日本法律进行识别，得出截然不同的两种结论。中国法院认为，宋菊茹与渡边睦义在中国境内依据中国法律规定的婚姻实质要件、形式要件在中国婚姻登记机关登记结婚，其婚姻是合法、有效的。渡边睦义伪造宋菊茹的签字在日本解除婚姻是非法的，无效的。渡边睦义在其与宋菊茹婚姻关系存续期间又在中国境内与中国邹姓女子结婚，构成重婚罪，触犯中国刑律，理当处罚。日本法院认为，宋菊茹与渡边睦义在中国境内依据中国法律规定的实质要件、形式要件在中国境内缔结的婚姻是虚假的、无效的，中国公证机构将这桩婚姻公证成真实、有效婚姻，因而构成“公证证书原本不实记载”。宋菊茹、于恩英在宋菊茹与渡边睦义婚姻关系不存在的情况下，在户籍上将宋菊茹登记为渡边睦义的妻子，违反日本出入国管理及难民认定法，触犯刑律，予以科刑。 这一案例虽不能说涵盖了识别的全部内容，但它的确为我们提供了理解识别、认识识别的泉源，是一次难得的具有典型意义的识别实践。 国际私法上的识别，从认识论的角度来看，是人类思维的一般和必要的过程，是借助已有的知识对客观存在分析判断、归纳推理、综合概括，揭示事物本质和规律的过程。国际私法上的识别，因识别对象具有涉外因素，需要考虑外国法的规定或外国法的适用，这一特殊性决定了识别主体对特定案件的认识过程包括两个方面：一是依据一定的法律制度对特定的法律概念进行正确的解释，一是依据一定的法律对特定的事实情况进行定性，将其归入特定的法律范畴。识别主体完成识别过程后，确定案件应适用的冲突规范，根据冲突规范的指引，确定案件应适用的准据法。 识别过程中，识别主体是至关重要的。识别主体的文化水准、知识结构、社会经验、法律意识、道德观念、公正原则等因素直接影响识别的正确性。识别是在司法领域人们认识客观事物的活动，是人们运用一定的法律意识、法律概念揭示特定案件中事物本身的联系和关系的思维过程，所以，识别过程中，识别的主体是特定的人，即特定案件的当事人、诉讼参与人和审理本案的法官。 识别的过程起源于当事人依据一定的事实情况向法院提出诉讼请求。一方当事人提出诉讼请求后，另一方当事人要进行答辩，诉讼请求的提出和对诉讼请求的答辩，是当事人依据一定的法律意识和法律概念对事实情况进行识别的结果，当事人对事实情况的识别具有法律意义。当事人的代理人参与诉讼活动，也需要对事实情况进行识别，由于诉讼代理人一般都熟谙法律，所以，诉讼代理人对事实情况的识别往往会对法官对案件的定性产生影响。在民事案件被赋予刑事的内容之后，公安机关、检察机关对刑事案件中民事事实部分的识别也影响着法官对案件性质的认定。 在识别过程中，对识别起决定性作用的是受理案件法院的法官。一国法院受理涉外民事案件后，法官要代表国家、代表法院对案件进行审理。在案件审理过程中，法官在聆听当事人、诉讼参与人意见的基础上，对事实情况进行分析，对证据进行认定，依据自身的法律意识，依照一定的法律规定对案件的性质作出定性，确定应适用的法律。 识别过程中识别的主体是多元的，法官对事实情况的定性是终极性的，是国际私法所要研究的识别。 识别的实质是在与涉外民事关系有关的国家法律中选择哪国法律确定的标准对已发生的事实情况进行分类和定性。适用不同国家的法律对同一涉外民事关系进行识别，会产生不同的识别结果，导致适用不同的冲突规范和实体规范，最终导致对当事人权利义务的不同确认，宋菊茹与渡边睦义婚姻案的识别结果足以佐证这一点。正因为识别对当事人权利义务的认定有举足轻重的影响，所以，国际私法的先哲们对识别的法律依据多有论及。不无遗憾的是，到目前为止，国际社会对识别应适用的法律尚未达成共识。学者们对识别的法律依据进行过广泛的探讨，其中不乏真知灼见。对识别应适用的法律，各国的国际私法理论和实践主要表现为以下几种主张： 1.依法院地法识别。这一理论是德国法学家卡恩和法国法学家巴丁提出的。二位先哲倡导依法院地法进行识别的理论依据有二：一是认为国际私法是国内法的一部分，依法院地法识别能够保证法律适用的一体性。二是从国际立法主权和司法主权的立场出发，认为依法院地法识别有利于维护法院地国际的主权。卡恩、巴丁的理论得到多数国家的认同，并在实践中得到发展。学者们还认为：适用法院地法识别方便。一国法官对本国法律，不管是实体法还是程序法，都是熟悉和了解的，法官适用自己熟悉的法律进行识别比适用不熟悉的法律进行识别不仅方便，而且准确。适用法院地法识别有利于社会的稳定。适用法院地法识别，当事人能在未到法院起诉前，通过自己对法律的理解，对涉外民事关系进行分析，对事实情况进行定性，得知讼争应适用的法律，预见法院的判决结果，从而维护社会关系的稳定。 依法院地法识别，有其不可替代的优点，但弊端也是显而易见的。 （1）涉外民事关系概依法院地法识别，容易忽视涉外民事关系的国际性。国际私法中识别的对象，是涉外民事关系中的事实情况。涉外民事关系涉及两个和两个以上国家，涉及两个和两个以上国家的法律，为求得涉外民事纷争的公正解决，需要在一定条件下适用外国法，包括在识别过程中适用外国法，这是国际私法的宗旨，是国际私法赖以生存的根基。如果所有涉外民事纷争都概以法院地解决，整个国际社会就可以摒弃国际私法。依法院地法识别过分强调了解决涉外民事纷争的属地性，忽视了涉外民事关系的国际性。 （2）概依法院地法识别，有悖国际私法追求的目的。国际私法追求的目的是公平、公正、合理地适用法律，要达到这一目的，应做到适用法律平等、诉讼程序规范、判决结果公正。依法院地法识别，对冲突规范的有效性价值有较好的实现，但会破坏合理性价值的实现。如果过分依赖这一标准，甚至将它作为识别的标致，排斥外国法在识别领域的效力，则违背了国际私法所标树的平等看待各国法律，协调各国法律冲突，致力各国法律趋同，公正、合理地确认涉外民事关系当事人的权利和义务，实现诱导人类整体秩序和谐的价值的宗旨。 （3）依法院地法识别产生的方便、社会秩序稳定具有相对性。受案国法官用法院地法识别获得的方便往往是以当事人的不方便为代价的，受案国法官追求本国社会秩序的稳定也往往是以当事人本国的社会秩序不稳定为条件的，所以，依法院地法识别产生的方便、社会秩序稳定是相对的。 （4）涉外民事关系中所涉及的事实情况发生于或存在于法院地以外的国家，法院地国以法院地法进行识别，确定冲突规范和实体规范，判定当事人之间的权利与义务，这种判决在事实情况发生地或存在地国家很难得当承认和执行。 2.依准据法识别。法国法学家德帕涅（DESPAGENT）和德国法学家沃尔夫主张识别依准据法进行，这一理论存在逻辑错误，实践中很少被采用。 3.分析法学与比较法说。德国法学家拉沛尔（RABEL）和英国法学家贝克特主张用分析法学和比较法学的方法识别，这一学说追求识别的公正性和合理性，有积极意义，但这一主张脱离实际，缺乏现实性，很难操作。 4.依最密切联系地法识别。持这一观点的学者认为：传统的识别依据理论之所以有诸多缺陷，根本原因就在于确定识别依据时没有从识别的对象出发，使识别与案件的事实情况构成缺乏实质性的联系。识别的对象有一个基本的特点，即它是确定的，又是不确定的，是确定性与不确定性的统一。这一特点要求识别的依据应当是一个确定的能适用所有识别案件的指导性原则，但又不应是某一确定的法律。分析法学和比较法的识别方法缺少确定性，失之空泛，依法院地法和准据法识别虽有确定性，但缺少灵活性，过于机械和呆板。而符合确定性与不确定性统一的识别依据，就是最密切联系地法。这一依据的确定性在于就一般意义上的识别对象而言，它是确定的识别依据，能适用于所有的识别案件，它的不确定性表现在就各具体案件的识别对象而言，又是不确定的依据，它不是确定的某一国法律，而是根据事实情况与有关国家的联系来确定应用何国法识别。 5.依事实情况发生地法识别。持这一主张的学者人为：国际社会中的民事活动一般都是依据与该项活动有关的某一事实情况发生地或存在地国家的法律进行的，只有依据该法律对事实情况进行识别才符合诚实信用原则。适用事实发生地法识别，能使当事人预见到识别适用的法律，有利于维护国际社会秩序的稳定。另外，涉外民事关系一般与事实发生地具有最密切的联系，依据与涉外民事关系有最密切联系国家的法律进行识别容易得到各国的认可和接受。 不容否认，上述观点都有其合理内核。依法院地法识别，有利于维护国家司法主权，依准据法识别，能保证涉外民事关系法律适用的一致性，依分析法学和比较法识别，能体现公正原则和保障整个国际社会秩序的谐调，依最密切联系地法识别，能使法律适用的确定性和灵活性得到统一，依事实发生地法识别，能使当事人预知识别将适用的法律，有利于民事关系的稳定。吸收这些理论观点的合理内核，扬弃其糟粕，寻求各国能够认可的识别依据及方法，是国际私法学者面临着的长期任务。 笔者认为：依法院地法识别，存在着不合理因素，其缺欠就是不公正，如宋菊茹与渡边睦义婚姻案，日本法院依日本法律识别宋菊茹与渡边睦义在中国境内依中国法律缔结的婚姻关系，得出二者不存在婚姻关系的结论，这不能不说是一种荒唐。笔者同时还认为：依法院地法识别的趋势在相当长的一段时期内不会发生逆转。这是因为： （1）由社会物质生活条件决定并反映国家意志的法律，必定要用来为创制它的统治阶级服务。涉外民事关系虽与几个国家有关，与几个国家的法律有联系，但适用法院地法往往能够限度地体现法院地国家的意志，维护法院地国家的社会秩序和谐。 （2）利益作为一种客观存在，对法律适用有着重要影响，“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”1法律是协调和实现利益的的手段，也能阻碍一定的利益形成和取得。法律冲突，说到底是一种利益冲突。在利益发生冲突时，法院地国家自然要寻找能够维护本国国家、法人、公民利益的法律，以保证本国获得利益，这一法律当然非法院地国法律莫属。 （3）对事实情况的识别最终是由一国法院的法官完成的。如果法官不依法院地法识别而适用其他国家的法律，这就要求法官熟谙该国法律。涉外民事关系不是固定的、一层不变的，如果要求法官对与案件有关的每一国法律都熟谙，这不仅过于苛刻，而且脱离实际。所以，法官熟谙法院地法也是导致识别适用法院地法的重要原因。 对涉外民事关系中的事实情况概依法院地法识别并不为笔者首肯，但社会经济条件决定只能如此。以最密切联系地法律、具体情况具体分析确定的法律、分析法和比较法确定的法律进行识别，确比适用法院地法识别更具有公正性和合理性。要实现用公正的法律取代用法院地法识别这一目标是一个渐进的过程，非一朝一夕所能完成的，这有待于国际社会创造出相应的物质生活条件。
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国际私法的渊源 它是用以表现国际私法规范的具体形式。国际私法在源源上具有两重性，既包括国内成文法和判例，还包括国际条约和国际惯例。 一，国内成文法 国际私法规范最早是在国内立法这出现的，至今，国内立法仍是国际私法的最主要的渊源。 k冲突法的国内立法的不同立法方式： 1，将冲突规范分散规定在民法典的有关章节中，1804年《拿破仑法典》 2，以专门法典或单行法规的形式只的制定系统的冲突法规范，最早的是1896年的：德国民法施行法》 3，在民法典或其他法典中以专篇或专章，比较系统的规定国际私法规范 4，在不同单行法规中，就有关方面的涉外民事关系指定法律适用规范。 二，国内判例 判例是指法院的某判决具有法律效力，可以成为以后审判同类案件的依据。大陆法系国家早先不承认判例可以作为法律的渊源。英美一直以判例为主。戴西1896年《冲突法论》，美国里斯第二部《冲突法重述》 我国对判例的态度：我国一般不承认判例可以作为法的渊源，但在国际私法中，我们应充分认识判例的作用。1，因为在国际法领域，光靠成文法是不足以应付司法实践的需要的，在必要时，牙膏容许法院通过判例来弥补成文法的缺漏。2，在案件判决涉及普通法国家的法律时，更需要直接引用它们的判例作为判决的根据过承认他们依判例做出的判决。3，赶快十分的原则与制度，也需要通过判例来加以发展。 判例在我国的体现：我国虽不把判例作为法律，但最高人民法院的或有关中央机关的某些批复或意见毛豆在一个时期成为处理同类案件时遵循的依据。 三，国际条约和国际惯例 依据：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的可以适用国际惯例。 1 ，19世纪起，国际社会已经开始从事统一冲突法、统一程序法和统一实体法的工作。 2，国际惯例氛围国际习惯和国际贸易惯例。前者在国际私法中没有肯定性的冲突规范，后者在估计上起着统一实体规范的作用。 四，一般法理，国际私法之原则及学说 国际私法和国际公法的关系 国际私法是国内法还是国际法有不同的观点：1，国际私法也是国际法。2，国际私法不是国际法而是国内法。3，国际私法目前主要是国内法，但将继续增加国际法的成分或因素。4，国际私法介于国际公法和国内法之间。 国际私法和国内民法的区别 25 国际私法的基本原则 25 第二章 一、国际私法的国内立法史 到了18世纪下半叶以后开始进入“立法的国际私法”阶段 在欧洲，受到18世纪荷兰学派的“国际礼让说”的重大影响。最早在国际私法中规定冲突规范的是1756年《巴伐利亚法典》，但影响最到的还是1804年的《法国民法典》 1804年法国民法典的特点：1、在属人法方面，把自“法则区别说”以来一直在欧洲实行的住所地法改为国籍国法。2、在一些条纹中都是通过单边冲突规范只规定对什么问题适用法国法。3、采取分散在有关篇章中规定实体民法规范的同时，附带规定相关的冲突规范的立法方式。 19世纪末，以单行规范专门规定冲突法的立法方式的代表性的是〈德国民法施行法〉和〈日本法例〉 国际私法的国内立法的的新发展的主要表现 31 二，国际私法的国际立法史 对统一的国际私法应做广义的理解，它包括对传统国际私法的统一，也包括对实体民商法的国际统一。 最有成效，最有影响的统一国际私法的国际组织是海牙国际私法会议 统一私法的国际组织首推罗马的“国际统一私法学会” 三、国际私法学说 1、意大利法则区别说 11世纪 巴托鲁斯 2、法国的法则区别说 杜摩兰 意思自治原则 3、荷兰的国际礼让学说 17世纪 胡伯 三原则 4、萨维尼的法律关系本座说 19世纪 被喻为“近代国际私法之父” 5、英国既得权说 18世纪 戴西 6、库克的“本地法”说 （s）当代国际私法新发展 1，国际私法范围与内容的阔法和丰富 2，国际私法各个分支学科的形成 3，国际私法趋同化倾向的加强 4，传统冲突法和其学说的深化 我国国际私法的历史：在唐朝就已经开始 第三章 1，外国人民事法律地位的概念 52 2，国民待遇原则的概念和意义 53 3，最惠国待遇原则的概念，特点，作用，分类和适用范围。它与国民待遇原则的差异54 55 4，最惠国待遇的例外事项 56 5，委过人在我国的民事法律地位（外国人在中国依法享有那些权利） 59 第四章 1，冲突规范的概念和特点62 2，冲突规范的结构 63 * 3，冲突规范的类型 63 （主要是靠示例） 4，冲突规范在立法中的作用 67* 5，准据法表述公式有那些？分别解决什么问题？ 68-69 6，连接点的概念和意义 70* 7，连接点的软化处理 71 8，识别的概念 71 奥格登诉奥格登案 最早由卡恩和巴丁提出 9，识别的依据 75 10，先决问题的构成要件 76 最早由梅西奥和汪格尔提出 11，区际法律冲突的概念和解决方法 80 12，法律选择的方法的种类 83 第五章 1，反致的概念。重要是记住各种反致的示例 福果案 2，反致 产生的原因 90-91 3，反致制度的发展趋势 93 4，我国对反致的态度：排除 5，公共秩序的概念和立法方式 99 6，运用公共秩序时注意的问题 答条框 7，法律规避的概念和构成要件 鲍富莱蒙案 8，对法律规避加以禁止的两类情况 108 9，我国有关法律规避的规定 109 10，外国法的查明的概念和方法 109我国立法对外国法查明的规定 110 11，外国法不能查明时的法律适用 111 12，外国法错误适用的两类情况和我国的有关规定 第六章 1，国籍的概念及意义 114 2，国籍冲突的解决 115*和我国的相关规定 * 3，住所的积极冲突和产生的原因 119 解决的原则和方法 120 4，121页第一段12行引号内的规定 5，自然人的行为能力发生法律冲突时，应适用何种准据法的主张 122 6，涉外失踪和死亡宣告的管辖权 123和法律适用123 7，自然人行为能力的限制和例外 124 8，我国立法对自然人行为那里的法律适用 124 k 9，对于在内国的外国人的禁治产的宣告的管辖的主张 125 第七章 1，我国确定法人国籍的规定 130 第二段引号内的字和第三段 * 2，法人住所的主张 131 3，对我国法人的认许的解决 133 4，外国法人认许的程序 133 5，我国对外国法人的认许采取：特别认许 第八章 1，法律形式要件准据法的种类 138 2，被代理人与代理人关系的准据法的主张 140 3，关于代理法律适用的海牙公约的规则 145 第二段公约第五条 4，物之所在地法的适用范围和例外 150*k 第十章 1，著作权法，专利法，商标法的法律适用的各种主张 2，*巴黎公约的四原则 168 3，伯尔尼公约的三原则 174 4，世界版权公约的特有内容 176 5，*trips协议 182 第十一章 1，*合同准据法的发展阶段 188 2，*合同准据法的原则 189 结合中国的有关规定看 3，对特征履行说的规定的方式 193 4，合同争议的广义理解 203 5，适用国际惯例的条件 204
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法律的域内效力 是指一国法律所具有的及于其管辖领土内一切人、物和行为的效力，它主要表现了国家的属地优越权。 法律的域外效力 一国法律在制定者管辖领土以外尚能发生的效力，它常常体现为国家的属人优越权。 国际私法的定义 是以涉外民事关系为调整对象，并以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。 连接点 又称为连结根据或连结因素。是指冲突规范中就范围所指法律关系或法律问题指定应适用何地法律所依据的一种事实因素。因此，在准据法表述公式中，连结点起着决定性的作用。 识别 是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实情况的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程。识别是决定援用冲突规范的前提。 先决问题 又称附带问题，是指在国际私法中有的争诉问题的解决，以首先解决另一个问题为条件。该争诉的问题称为“本问题”或“主要问题”，需要先行予以解决的问题称为“先决问题”。先决问题最早由德国学者梅希奥和汪格尔在1932年至1934年提出。 公共秩序 国际私法上的公共秩序，主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时，因其适用的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，而拒绝或排除适用该外国法的一种保留制度。因此它有时又被称为“公共秩序保留”。 法律规避 又称“法律诈欺规避”或“选法诈欺”，是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出一种连结点，以避开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。 许可协议 是在国际技术转让中使用得最广泛和最普遍的合同形式。所谓许可协议，是指拥有专利技术或商标的许可人同意被许可人使用其专利技术或商标，而由被许可人支付使用费的一种合同。有时，许可协议中也包含转让专有技术的内容。在许可协议中，被许可人只是获得对协议项下的专利技术和商标的使用权而不是其所有权。 非婚生子女的准正（重点） 民事诉讼和国际民事诉讼 或称为民事程序，是指国家司法机关根据当事人的请求而进行的保护其民事权益的程序。如果在民事诉讼中，介入了国际因素，或者从某一国家具体来看，涉及了外国的因素，即构成了国际民事诉讼。 诉讼费用的担保 通常是指外国人或在内国未设有住所的人在内国法院提起民事诉讼时，应被告的请求或依内国法律的规定，为防止其原告滥用其诉讼权利，或防止其败诉后不支付诉讼费用，而由内国法院责令原告提供的担保。 诉讼费用的减免和司法救助 司法救助，也称为诉讼救助或法律援助，它跟诉讼费用的减免是两个有密切关联的相近概念。一般说来，司法救助的范围要比诉讼费用的减免的范围略大些。司法救助除了包括诉讼费用的减免之外，还包括其他费用如执行费用、律师费用的减免等。根据1980年订于海牙的《国际司法救助公约》第2条的规定，司法救助的范围还包括法律咨询。 国际私法协助 又简称为司法协助，一般是指一国法院或其他主管机关，根据另一国法院或其他主管机关或有关当事人的请求，代为或协助实行与诉讼有关的一定的司法行为。 域外送达 是指一国法院根据国际条约或本国法律或按照互惠原则将司法文书和司法外文书送交给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。 域外调查取证 是指一国司法机关请求外国主管机关代为收集、提取在该国境内的与案件有关的证据。 仲裁条款自治理论 即认为如仲裁条款包含在合同之中，即使合同无效和，仲裁条款并不当然无效，有关当事人仍可据以向仲裁机关申请仲裁。法院不得以仲裁条款随合同已一并无效而受理有关该合同的诉讼，同样，仲裁机关也不得以合同无效仲裁条款也随之无效而拒绝仲裁申请。 双国籍国民待遇原则 指主要作者的国籍或作品的国籍（即其首次发表的国家）是《保护文学艺术作品伯尔尼公约》成员国，其他成员国均应对其作品给予国民待遇，享有同等的保护。 特征履行说 在合同之债中，一方的履行足以使此种合同与别的种类的合同在性质上区别开来，这种履行便 可称特种履行。主张合同应依特征履行来确定其准据法的学说，即称特征履行说。此种履行还常用来确定何地（何方）的法律是与合同具有最密切联系的法律。 “动产附近骨” 又称“动产随人”或“动产无场所”，意指动产物权不受物之所在地法支配，而应适用动产所有人或占有人住所地法。 《死者遗产继承准据法公约》 1988年为海牙会议通过，其主要特点是采用了惯常居所并附之以多元连结因素以实现遗产法定继承上的同一制。在一定程度上它还采纳了最密切联系和一定限度的意思自治原则。 司法救助 又称“穷人规则”或“诉讼救助”，是指法院根据一定的条件，免除无支付诉讼费用能力的当事人的诉讼费用的规则。 国籍的消极冲突 指一个同时无任何国家国籍的状况。 法律关系本座说 由德国法学家萨维尼所提出。他从一种普遍主义的观点出发，以涉外民事关系适用的法律，应是他们依其自身的性质有“本座”所在的地方的法律。 胡伯 17世纪荷兰的法学家，由他创立了“国际礼让说”。该学说认为，法律原则上只有具有域内效力，但在一定条件下（即不损害内国的主权权力和基臣民的利益），根据“礼让”，一国也是可以承认外国法的域外效力的。 海牙国际司法会议 是最早从事冲突法和程序法的统一工作的世界性国际组织，设立于荷兰海牙。但自1983年的第一次会议至1951年的第七次会议，它还只是一个临时性的国际会议。到1951年通过了《海牙国际私法会议章程》后，才成为常设性国际组织，每四年召开一次正式会议，现已通过了34个统一冲突法和程序法公约。我国于1987年7月3日交存了接收书后，才成为该会议的正式成员国。 最惠国待遇 是指给惠国承担条约义务，将它给予或将来给予第三国（最惠国）的公民、法人的优惠同样给予缔约他方公民、法人的一种待遇制度。 单一破产制 指在一国申请破产后即发生破产人在其他国家的财产也归入破产财产，统一进行公平分配的一种制度。
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国际私法 基本要求 掌握国际私法的基本知识、基本理论和基本制度，尤其要结合中国的有关立法、司法解释和实践以及中国缔结或加入的有关国际条约，重点掌握国际私法的概念、渊源，外国人的民商事法律地位，冲突规范及准据法的确定，识别、外国法的查明和公共秩序保留制度，权利能力和行为能力、物权、合同、侵权、商事、家庭及继承法等法律关系的法律适用，国际民商事仲裁，国际民事诉讼法和区际司法协助等问题。 第一章 国际私法概述 第一节 国际私法的概念 国际私法的名称（法则区别说 私国际法 国际私法 冲突法） 国际私法的调整对象（国际民商事法律关系 国际私法调整国际民商事法律关系的方法） 国际私法的定义 国际私法与国际私法学 第二节 国际私法的范围 在国际私法范围上的不同主张 国际私法的规范（外国人的民商事法律地位规范 冲突规范 国际统一实体私法规范 国际民商事争议解决规范） 第三节 国际私法的渊源 国内法渊源（国内立法 国内判例 司法解释） 国际法渊源（国际条约 国际惯例） 第二章 国际私法的主体 第一节 自然人 自然人的国际私法主体资格 自然人的国籍（自然人国籍的概念 自然人国籍的积极冲突的解决 自然人国籍的消极冲突的解决） 自然人的住所（自然人住所的概念 自然人住所的积极冲突的解决 自然人住所的消极冲突的解决） 自然人的居所 第二节 法人 法人的国际私法主体资格 法人的国籍（法人国籍的确定 中国在实践中确定法人国籍的做法） 法人的住所 法人的营业所 外国法人的认可（外国法人认可的概念 外国法人认可的方式外国法人在中国的认可） 第三节 国家 国家的国际私法主体资格 国家及其财产豁免（国家及其财产豁免的概念 国家及其财产豁免问题的产生 国家及其财产豁免权的内容 关于国家及其财产豁免的理论 国家及其财产豁免与国家的民商事法律责任 中国的实践） 第四节 国际组织 国际组织的国际私法主体资格 国际组织在国际民商事交往中的特权与豁免（国际组织的特权与豁免的产生与发展国际组织享有特权与豁免的根据 国际组织在国际民商事交往中的特权与豁免的内容） 中国公务网 2004-8-5 23:26:08 第五节 外国人的民商事法律地位 外国人的民商事法律地位概述 关于外国人的民商事法律地位的制度（国民待遇 最惠国待遇 优惠待遇） 外国人在中国的民商事法律地位 第三章 法律冲突、冲突规范和准据法 第一节 法律冲突 法律冲突的概念和类型（法律冲突的概念 法律冲突的类型） 国际民商事法律冲突的产生和特点（国际民商事法律冲突的产生 国际民商事法律冲突的特点） 国际民商事法律冲突的解决方法（冲突法解决方法实体法解决方法） 第二节 冲突规范 冲突规范的概念（冲突规范的名称和定义 冲突规范的特性） 冲突规范的结构（冲突规范的构成 连接点 系属公式） 冲突规范的类型（单边冲突规范 双边冲突规范 重叠适用的冲突规范选择适用的冲突规范） 第三节 准据法 准据法的概念和特点（准据法的概念 准据法的特点） 准据法的选择方法 准据法的确定（区际法律冲突与准据法的确定人际法律冲突与准据法的确定 时际法律冲突与准据法的确定） 第四章 适用冲突规范的制度 第一节 识别 识别的概念 识别的依据（依法院地法识别说 依准据法识别说） 第二节 反致 反致的概念和类型（直接反致 转致 间接反致 包含直接反致的转致 完全反致） 反致问题的产生 关于反致的实践 中国关于反致问题的规定 第三节 外国法的查明和解释 外国法的查明的概念 外国法的查明方法 无法查明外国法的解决办法 外国法的错误适用（适用内国冲突规范的错误 适用外国法本身的错误） 外国法的解释 中国关于外国法的查明的规定 第四节 公共秩序保留 公共秩序保留的概念 关于公共秩序保留的实践 中国关于公共秩序制度的规定 第五节 法律规避 法律规避的概念 法律规避的效力 法律规避的对象 中国关于法律规避的规定 第五章 国际民商事法律适用 第一节 权利能力和行为能力 自然人权利能力的法律适用（自然人权利能力的概念 自然人权利能力的法律冲突 自然人权利能力的法律适用） 自然人行为能力的法律适用（自然人行为能力的概念 自然人行为能力的法律冲突自然人行为能力的法律适用） 法人权利能力和行为能力的法律适用（法人权利能力和行为能力的法律冲突 法人权利能力和行为能力的法律适用） 第二节 法律行为、代理和时效 法律行为的法律适用（法律行为的法律冲突 法律行为的法律适用） 代理的法律适用（代理的法律冲突 代理内部关系的法律适用 代理外部关系的法律适用） 时效的法律适用（时效的法律冲突时效的法律适用） 第三节 物权 物之所在地法原则（物之所在地法原则的含义和理论依据 物之所在地法的适用范围 物之所在地法适用的例外） 物权关系的法律适用（动产物权的法律适用 不动产物权的法律适用） 第四节 债权 合同的法律适用（合同准据法的概念 分割论与单一论 主观论与客观论 当事人意思自治原则 客观标志说 最密切联系原则 特征性履行方法 合同自体法 中国的有关规定） 侵权行为的法律适用（侵权行为的法律冲突 一般侵权行为的法律适用 特殊侵权行为的法律适用 中国关于侵权行为法律适用的规定） 第五节 商事关系 票据关系的法律适用（票据当事人能力的法律适用 票据行为方式的法律适用 票据追索权行使期限的法律适用 持票人责任的法律适用 票据丧失时权利保全程序的法律适用） 海事关系的法律适用（海事关系的法律冲突海事关系的法律适用） 民用航空关系的法律适用（中国民用航空法的有关规定） 第六节 家庭 结婚的法律适用（结婚实质要件的法律适用 结婚形式要件的法律适用 中国关于涉外结婚的规定） 夫妻关系的法律适用（夫妻人身关系的法律适用 夫妻财产关系的法律适用） 离婚的法律适用（离婚案件的管辖权 离婚的法律适用 中国关于涉外离婚的规定） 父母子女关系的法律适用（婚生地位的法律适用 非婚生子女准正的法律适用 父母子女关系的法律适用） 收养的法律适用（收养成立的法律适用 收养效力的法律适用 收养解除的法律适用 中国关于收养法律适用的规定） 监护的法律适用 扶养的法律适用 第七节 继承 法定继承的法律适用（区别制 同一制 继承准据法的适用范围 中国关于法定继承法律适用的规定） 遗嘱的法律适用（立遗嘱人能力的法律适用 遗嘱方式的法律适用 遗嘱内容和效力的法律适用） 无人继承财产归属问题的法律适用（关于无人继承财产的理论 无人继承财产归属问题的法律适用） 第六章 国际民商事争议的解决 第一节 国际民商事争议的概述 国际民商事争议的概念和特点（国际民商事争议的概念 国际民商事争议的特点） 国际民商事争议的类型 国际民商事争议的解决方式[协商 调解 仲裁 司法诉讼 替代争议解决方式（ADR）] 2006-9-14 4:34:57 第二节 协商和调解 协商（协商的概念 协商的优越性和局限性 协商的原则） 调解（调解的概念 调解的类型 调解的优越性和局限性 调解的原则） 第三节 国际商事仲裁 仲裁概述（仲裁的概念和特点 仲裁的类型 国际商事仲裁的概念和特性） 仲裁机构（临时仲裁庭 常设仲裁机构 中国的常设涉外仲裁机构） 仲裁协议（仲裁协议的概念 仲裁协议的类型 仲裁协议的基本内容 仲裁协议的法律效力 仲裁协议的有效性及其认定） 仲裁程序（仲裁的申请和受理 仲裁庭的组成 审理 裁决 法律适用） 仲裁裁决的承认与执行（承认与执行外国仲裁裁决的国际公约中国仲裁机构涉外仲裁裁决在我国的执行 中国仲裁机构涉外仲裁裁决在外国的承认与执行 外国仲裁裁决在我国的承认与执行 申请撤消仲裁裁决） 第四节 国际民事诉讼 国际民事诉讼和国际民事诉讼法（国际民事诉讼的概念和特点 国际民事诉讼法的概念和特点） 外国人的民事诉讼地位（有关外国人民事诉讼地位的一般原则 外国人在中国的民事诉讼地位）国际民事案件管辖权（国际民事案件管辖权概述 确定国际民事案件管辖权的原则 一事再理或一事两诉诉讼管辖权和仲裁管辖权中国关于国际民事案件管辖权的规定） 国际民事诉讼的期间、诉讼保全、诉讼时效（期间 诉讼保全 诉讼时效） 国际司法协助（司法协助的概念 司法协助的途径和履行 中国关于司法协助的规定 域外送达的概念 域外送达的方式 中国关于域外送达文书的规定 域外取证的概念域外取证方式 外国法院判决承认与执行的程序和条件 中国关于外国法院判决承认与执行的规定） 第七章 区际法律问题 第一节 区际法律冲突与区际冲突法 区际法律冲突与区际冲突法的概念区际法律冲突的解决（区际冲突法解决途径统一实体法解决途径） 区际冲突法与国际私法的关系（在区际冲突法与国际私法的关系问题上的理论与实践 区际冲突法与国际私法的联系与区别） 中国区际法律冲突的解决步骤（中国区际法律冲突的解决途径 中国区际法律冲突的解决步骤） 2004-8-5 23:26:08 第二节 区际司法协助 中国内地与港澳台地区之间的送达（内地与香港特别行政区之间的送达内地与澳门特别行政区之间的送达） 中国内地与港澳台地区之间的调查取证中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决
四、财物遗失后是否丧失部分所有权——桂利军拾物返还案与高雅索拾物返还案的比较 （一）‘的哥’返还皮包收了失主酬金8888元 事情发生在我国杭州市。2000年3月6日上午10时左右，俄罗斯客商埃立克和北京的朋友刘喜民搭乘出租车，从宁波开元大酒店出发，准备到汽车南站乘坐高速大巴参加上海举办的“华交会”，由于行李太多，埃立克把随身携带的皮包放在出租车副驾驶坐位踏脚处。出租车到汽车南站，俩人匆忙下车，取出行李，交了11元钱车费，未要发票，匆忙离去，忘记了拿公文包。司机驾车在长春路载客时发现皮包，等将客人送到目的地后返回汽车南站找失主时，失主已不知去向。司机没多想，将皮包放入后备箱，继续作生意。 埃立克丢了皮包后十分着急，因为皮包里有一台手提电脑，一台数码相机，一部手机和埃立克回国机票等贵重物品。由于没要发票，给寻找带来一定难度。无奈之下，他俩根据路人的建议到宁波人民广播电台经济台交通之声节目播发寻物启事，又于3月8日在《宁波晚报》上刊登寻物启事，将付给还包人酬金8888元，并公布了联系方式。 3月8日下午2时许，桂利军在一男子陪同下，带着皮包来到埃立克住的客房，把皮包交给了埃立克。埃立克兑现，付给桂利军人民币1600元、美元880元，这些钱与广告上的数额大致相等。桂立军拿到钱后即离去。 埃立克皮包失而复得后，即委托中国籍的朱女士向宁波市公路运输管理处（下称公管处）提出投诉。公管处接到投诉后，几经周折，最终查实收受酬金的是浙BT4298桑塔纳出租汽车司机桂立军。3月9日，公管处通知桂立军到公管处说明情况。桂立军在公管处承认拾物后归还失主，接受酬金的事实，并当场写下“拾物经过”。3月10日，桂立军将酬金交到公管处，经公管处交还失主。公管处还以“举报待查”为由，暂扣桂立军上岗证，要求其在指定时间和指定地点接受处理。 此事的桂立军既憋气又窝火，拾到的皮包，还了；收受的酬金，交了；上岗证，被扣了，而且还落得个贪财司机的名声，受道众人的谴责。于是，他断然决定：到法院打官司，告公管处。宁波市江东区人民法院受理了案件，并于3月30日正式通知公管处，称法院已受理桂立军的行政诉讼，其诉讼请求为：1、依法撤销被告越权向原告收缴酬金的行为；2、判令被告立即向原告返还酬金1600元人民币和880元美元。公管处针对桂立军的起诉进行了答辩，称： 1. 按《宁波市出租汽车管理条例》第28条规定，出租汽车驾驶员对乘客在汽车上丢失的钱物，应当及时归还，无法归还的，应当及时上缴所在单位，或运营管理部门。原告未及时归还乘客失物，公管处接受失主代理人投诉，对原告的违法行为进行核查，不无不当。 2. 原告未按《宁波市出租汽车管理条例》第24条规定开具专用发票，致使乘客未能及时找到原告，失主迫不得已采用悬赏方式寻找失物，原告所得酬金与其违法行为有因果关系，系违法所得，公管处有权对其进行教育和处理。 3. 原告通过公管处的教育，认识到问题的性质，提出由公管处处理所得酬金，公管处将酬金转交给失主的代理人，不存在收缴问题。 根据上述理由，公管处请求法院驳回原告起诉。 2000年6月11日上午，宁波市江东区人民法院公开开庭审理了此案。法院认为：被告市公管处受理失主投诉后，对原告的违规行为进行调查，并对原告进行教育，将原告主动退还的酬金转交失主，这一行为并无不当。被告接受举报后，以“举报待查”为由暂扣原告上岗证的行为也有法律依据，并无不妥之处。这期间，被告未对原告采取任何行政强制措施。因此，桂立军要求撤销市公管处收缴酬金的行为，并要求判令返还酬金的诉讼请求没有事实依据。该请求事项不属法院行政审判的权限内。法院一审判决驳回原告全部诉讼请求，依法确认市公管处暂扣桂立军出租汽车上岗证行为合法。 法院的判决为此案作了结论。此案是一起涉外案件，外国司法机关及外国人是如何处理此类问题的呢？这理，我们有必要对外国的司法实践作一番考察。 （二）中国姑娘拒收法国人酬金 1997年7月中旬，北京国际商务公司对外业务部副经理高雅索受公司派遣到法国出差。7月20日上午10时许，高雅索步行前往巴黎一地铁车站。车站大厅里，只有几个后车的人，高雅索随便找了一个位置落座。列车将至，候车的人们纷纷站起来朝站台警戒线走去。高雅索也站了起来，这时，她突然发现右侧的椅子上有一个比笔记本电脑稍大的一个黑皮包，皮包下面压着一张报纸。高雅索原位坐下，没动皮包，等候失主。半个小时过去了，列车过去了七八趟，没有人来寻找皮包。已经过了12点了，高雅索决定把这个皮包交给工作人员。高雅索带着皮包和报纸来到地铁车站办公室，向两名工作人员说明了情况。两名工作人员吃惊地盯着她，其中一个半晌才开口询问到：“小姐，这个皮包您是在哪个椅子上捡到的？”他边说边打开两边墙上的触摸式屏幕，随着一下下触摸，屏幕上依次显示出整个地铁车站的每一个位置。高雅索很快确定了捡到皮包的那个椅子的位置。工作人员按下一个键钮，打印机很快吐出一张彩色照片来。“请签下您的姓名。”工作人员要求到。高雅索依言照办。工作人员又问如何与您取得联系？高雅索又写下了“红玫瑰大酒店”的地址和电话。这一切结束后，高雅索以为事情办完了，准备离开，这时对方彬彬有礼地提醒她走时别忘记带上那个皮包。高雅索吃了一惊，说：“我来是把这个皮包交给你们的！”她用法语说了一遍，又唯恐说不清楚，又用英语说了一遍。对方用英语答到：“对不起，小姐，我们是不接收的。”高雅索向他们请教到：“我该如何处理这个皮包呢？”两个法国人从未经历过这种事，用巴黎土语低声商量几句，然后加以点拨：要么把皮包带回酒店，要么与警方联系。高雅索选择了后者。 高雅索给警察局打了一个电话，几分钟后，一辆警车驶抵地铁车站地面出口处，高雅索上了警车。警察查验了高雅索的护照，然后把一个微型话筒放到她的面前，问到：“小姐，您是否同意我们把这一次谈话内容录音？”高雅索表示同意。警察打开录音机，高雅索把捡到皮包的经过详细说了一遍。警察打开了和录音机连接的电脑记录器，一阵“咔哒”声响过后，一份夹杂着法文和英文的记录就吐了出来。警察请高雅索看过后签名。高雅索看过后签上了自己的名字。高雅索以为这一下可以解脱了，不料，她刚一站起来，一个警察已经把那个皮包递了过来。高雅索大惑不解，警察向高雅索解释：根据法国法律，任何人捡到有价值的物品后，只须通知警方，而不须将物品交给警方。如果失主请警方寻找，警方再向拾物者取回遗失物后交还失主。如果失主在一周内不来认领，遗失物就归拾物人所有，但必须依法纳税。所以，这个皮包警方是不会收的。高雅索听的目瞪口呆，只好拿着皮包下了警车，回到“红玫瑰大酒店”。 回到酒店后，高雅索迟迟不见警方来联系，心里颇为失主着急。后经了解知道，法国人丢失物品后，一般不找警方，也不自己寻找，多半是通过新闻媒介寻找。高雅索等候许久见没有人寻找，决定主动寻找失主。她也不顾法国法律是否允许，决定先把皮包打开看一下，因为根据中国类似情况，十有八九能从失主的失物中找到线索。不料，这个皮包的拉链上有一个小巧精致的密码锁，高雅索绞尽脑汁也没能打开。高雅索有点灰心丧气，往床边一倚，顺手拿起随皮包一起取来的报纸，无聊地浏揽起来。忽然，她发现在报纸的空白处有一个用蓝色圆珠笔写的电话号码，号码后有一个括号，写着几个法文字母。高雅索凭着她那点可怜的法文水平勉强辨认出是一个法国人的名字：娜依斯 米库兰。皮包是压在报纸上面的，这个“娜依斯米库兰”会不会就是皮包的主人？如果不是失主，也可能会与失主有一定的联系。想到这，高雅索来了劲，从床上一跃而起，一手抓起电话机送话器。手指刚触及键码，忽然有停住了，她想，我的法语水平有限，万一跟对方解释不清楚怎么办？还是跟警方联系一下吧。 高雅索从电话号码簿上查到了巴黎市警察局的电话，打过去向对方说明了情况。对方略一停顿，说：“哦，是这么一回事！小姐，你是欧洲人吧？”“我是亚洲人。”“哦，那一定是日本人！”“不，我来自中华人民共和国”。“中国？上帝啊，我对你的行为感到不可思议！”高雅索感到奇怪，头脑深处下意识地萌生出一份警觉：“先生，请问这是什么意思？”“你既然已经和警方有过接触，那一定知道这里的法律对于这类情况的规定，只要在168个小时内无人认领，这个皮包就归你所有了。当然，我不知道皮包里有什么东西，但加密码锁的皮包在通常情况下是有不少法郎的……”。高雅索听出来弦外之音，顿时火气不打一处来，忍不住打断这个可恶的家伙，情急之下说到：“你这是对我——一个中国公民的蔑视！你……”急切之下，高雅索竟找不出一个既文明又合适的不雅之词回敬这个法国警察，一下子卡了壳。对方显然已经意识道他的话引起了高雅索的愤怒，马上表示歉意：“对不起，小姐，请您原谅，让我们现在来讨论这件事，您能来警察局吗”？“可以”。“谢谢！我们马上派车来接您”。 警车把高雅索拉到巴黎市警察局。接待高雅索的是两位青年男子，他们再次详细寻问了捡皮包的经过，然后仔细查看了报纸上的笔迹。一个警察当着高雅索的面拨打电话，拨了几次才拨通。警察没有说皮包的事，只称有一点事要和对方见面，问她是否可以来一趟警察局，如不方便可以派车去接。娜依斯 米库兰很爽快地说自己有车，马上赶来。在等待娜依斯 米库兰赶来的一段时间里，一个警察拿来了一台手提式X光检测仪，对皮包作了检测，主要是判断里面是否有爆炸物。检测结果，认定里面没有金属物品。警察说：“这里面有两厚迭钞票，是美元是法郎看不清楚”。另一个警察微笑着看着高雅索说：“小姐，如果这个娜依斯米库兰拿不出她是失主的证据，而在此后6天内无人认领，那么恭喜您了，这笔钱就是您的了”。高雅索也微笑着说：“我想我不会为了这些钱而推迟离开巴黎的日期的”。两个警察无不惊奇的望着高雅索。 娜依斯 米库兰到警察局后，一个警察问她今天是否去过地铁车站，她说没有。警察让她辨认报纸上的笔迹，她说是托瓦纳写的。警察根据她提供的电话号码与托瓦纳取得了联系。托瓦纳说他乘过地铁，没丢过东西，报纸是他随手放在椅子上的。至此，线索全段了。警察对高雅索说：很遗憾，您的愿望没能实现。这个皮包您带回去，如果失主打来电话，我们会马上与您取得联系。警察开车把高雅索送回酒店。 高雅索回酒店已是下午5点了，她沮丧极了，把皮包往床上一扔，随手打开了电视机。她想，警察说皮包里有两迭厚厚的钞票，那失主一定很着急。作为一个外国人，为寻失主，我已经尽了的努力。如果三天后要离开法国，失主又没来认领，那我该怎样处理这个皮包呢？这时，电视里突然打出一则启事，正是寻包的内容，高雅索心里一阵狂喜。突然，电话铃声大作，巴黎市警察局来电话告知失主已找到，立即派车接她去警察局。经核对，这个皮包是法国商人布朗卡德先生丢失的。得道丢失的皮包后，布朗卡德立即打开密码锁，取出两迭钞票，共计10万法郎。他拿起其中的一迭5万法郎钞票就往高雅索手里塞，高雅索连连说不。布朗卡德以为嫌少，又要拿另一迭钞票。高雅索急忙说：布朗卡德先生，我不是为了钞票才作这件事的，我不回收你的钱。布朗卡德问：“小姐，那您要什么？”高雅索说：“我什么都不要！”布朗卡德激动地握住高雅索手说：“中国姑娘，您真有一颗金子般的心啊”。 在布朗卡德的再三要求下，高雅索给布朗卡德留了一张名片，上有高雅索供职的公司地址以及公司、家庭的电话。每逢节日，布朗卡德都给高雅索打电话祝贺或发来贺卡。1998年6月布朗卡德又给高雅索寄来10000法郎，高雅索又原封不动地退回。 这是一个令人十分感动的真实故事，高雅索崇高的思想境界和高尚的道德品质令人由衷钦佩。但高雅索在巴黎返还拾得皮包的经历，使我们有必要对各国拾物返还的法律作一番考察。 （三）返还无偿与返还有偿、无人认领的拾得物归公与归己的法律调整 拾得物返还的有偿与返还无偿，无人认领的拾的物归公还是归己，这是各国法律都调整的社会问题。各国法律在调整这一社会关系时，采取了两种截然不同的两种态度： 1. 中国法律规定返还无偿、无人认领的拾得物归公 《中华人民共和国刑法》第270条规定：将他人的遗忘物或者埋藏物占为己有，数额较大，拒不交出的，处两年以下有期徒刑、拘役、或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处两年以上5年以下有期徒刑，并处罚金。 《中华人民共和国民法通则》第79条规定：拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还。 人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见》（试行）第94条规定：“拾得人将拾得物据为己有，据不返还而引起诉讼的，按照侵权之诉处理。” 2.外国法律多规定返还有偿，无人认领的拾得物归己 日本《民事法》第240条规定：“遗失物，依特别法所定，在公告后六个月内不知其所有人时，拾得人取得所有权。” 《瑞士民法典》第720条规定：拾得遗失物的人应通知失主，如失主不明，应将拾得物交付警署或自行采取适宜的招领方法。该法第722条规定：已履行拾得人义务的人，在公告或报告后逾5年仍不能确定所有人时，取得该物的所有权。 《法国民法典》第2279条规定：丢失物品的人或者物品被偷的人，自其物品丢失或被偷窃之日起，3年以内，得向现在持有该物品的人请求返还，该持有物品的人得向其取得该物的人请求赔偿。 我国台湾省《民法》第803条至807条规定了遗失物的权属问题。该法第5条规定的主要内容为：拾得遗失物，应通知其所有人。不知所有人，或所有人所在不明者，应为招领之揭示，或报告警署或自治机关，报告时，应将其物一并交存。遗失物拾得后6个月内，所有人认领的，于揭示及保管员费受偿后，应将其物返还之。前项情形，拾得人对于所有人，得请求其物价值十分之三报酬。遗失物拾得后6个月内，所有人未认领者，警署或自治机关应将其物交付拾得人，归其所有。 《德国民法典》第965条至983条对拾得物的归属作了规定，主要内容为：拾得人拾的遗失物后，应进行公示，或交警署。所有人未认领的，拾得物归拾得人所有。 英美法系国家的判例法也认为：拾得人对遗失物享有“占有权”，如有真正的所有权人放弃追索（在时效期间内未追索者推定为放弃），则由拾得人取得对遗失物的绝对权利。 总之，世界各国立法大都承袭了日耳曼法的作法，在拾得物的法律效果上，规定拾得人和警署在履行了一定义务，如呈报、公示、或催告后，若遗失物无人认领，拾得人取得遗失物的所有权。 比较我国与世界各国拾得物的处置及所有权权属的法律规定，可以看出有三点差异： 1. 对拾得人的义务，如通知、保管、报告、交存等，我国法律未作规定，外国法律大都有此规定。 2. 对拾得人的报酬请求权，我国法律未作规定，外国法律多规定拾得人可以获得拾得物价值百分之三十以内的报酬。 3. 外国法律规定遗失物的所有权人在一定期间内不主张遗失物的权利，遗失物的所有权发生转移，归拾得人所有。我国法律规定遗失物的返还是拾得人的义务，遗失物拾得人如不返还遗失物，将承担刑事法律责任或民事法律责任。 （四）对上述两起案例的法律分析 桂立军拾物返还收取酬金一事，受到新闻媒体的广泛关注，并给予猛烈的抨击。中央电视台《今日说法》栏目2000年7月29日播出了这一点案例，编导们观点明确，认为桂立军违反了我国的法律，违背了我国传统的道德观念，应该受到谴责，并请法律专家进行了论证。各地报纸、杂志也蜂拥而上，一片谴责之声，痛斥桂立军是一个“贪财的的哥”。 事实上，桂立军无论在法律上，还是在道德上都不应该受到谴责，他是无辜的，或者说，他是一个受害者。之所以下这样一个结论，其根据如下： 1.桂立军在本案中没有违法行为。桂立军3月8日拾到皮包，3月10日主动返还了，尽管桂立军没有象人们所期望的那样立即返还，但法律并没有规定拾得遗失物的人返还拾得物的期限。我国《刑法》、《民法通则》等法律中的规定在桂立军返还遗失的情况下对桂立军不再具有拘束力。 2.埃立克丢失皮包后，数次发出悬赏要约，桂立军虽未与埃立克签订书面合同，或订立口头协议，但桂立军返还物品的行为已构成一个法律上的，双方已订立了一份涉外悬赏合同，埃立克支付桂立军8888元酬金是一个履约行为。 3.埃立克履约后又委托中国公民朱女士到公管局进行投诉，是一个毁约行为，这一行为违反了国际社会公认的一项国际惯例：“禁止反言原则”。“禁止反言原则”要求当事人对自己在订立合同时作出的不能反悔。埃立克投诉桂立军的行为违反了国际惯例。 4.这里需要重点强调的是：本案之所以要适用国际惯例，是因为这是一个涉外案件，涉外案件并不必然要适用中国法律，而是首先要考虑国际条约的适用，其次是根据国际私法中的冲突规范来确定准据法，在国际条约和我国法律都没有规定的情况下，适用国际惯例。中国的新闻媒体在报道这一点案件时均未涉及法律适用问题，看来在我国确有普及国际私法、国际经济法的必要。根据冲突规则，涉外合同适用的法律首先是当事人根据意思自治原则选择的法律，在当事人没有选择的情况下，适用与合同有最密切联系的法律。本案中，当事人没有选择合同应适用的法律，所以，应依最密切联系的原则确定准据法。本案的事实发生地、合同缔结地、合同履行地等都在中国，本案与中国有最密切联系，本案的准据法是中国法。中国法律没有规定的，适用国际惯例。 5.桂立军在被投诉的情况下、在中国拾金不昧传统观念占主导地位这种环境压力下违心的将埃立克付给他的8888元酬金交给公管处，应该说，桂立军返还酬金的行为非桂立军真实意思表示，属无效民事行为。 6.埃立克违反国际惯例，通过投诉的方式索回酬金，构成不当得利，应予返还。 高雅索在巴黎地铁站拾到皮包后，先后向地铁站办公室、巴黎警察局讲明了情况，履行了法国法律规定公示义务。遗失物所有人取得遗失物后，付给高雅索一定的报酬，这也是在履行法国法律规定的义务。高雅索拒收酬金，属于放弃权利的行为。权利可以放弃，所以，高雅索的行为是无可非议的。 （五）返还有偿与返还无偿的法律思考 比较桂立军拾包案和高雅索拾包案、比较中国和外国关于拾得物的法律规定，我们可以看到：中国的法律制度与外国的法律制度存在着尖锐的对立，东西方文化、观念、思想意识存在着巨大的差异。 外国法律对遗失物的拾得人既有保护，又有约束。法律要求遗失物的拾得人拾得遗失物后，要进行公示，这是法律对拾物人的约束。公示后，遗失人认领的，遗失人必须给拾物人一定的补偿，遗失人没有认领的，遗失物归拾得人所有，这是法律对拾物人的保护。我国法律规定，拾物人拾得遗失物后，拾物人必须无条件得予以返还，如不返还，从《刑法》角度讲，构成侵占罪，从《民法》角度讲，构成不当之处得利，遗失人可以通过诉讼程序索回遗失物，而不给拾物人任何补偿。我国司法实践中，这方面的刑事案例和民事案例是屡见不鲜的。我国法律对拾物人拾得遗失物的行为只有约束性的规定而没有保护性的规定。 应该说，我国关于拾物返还方面的立法缺乏公正性。我们知道，物的所有人对自己的所有物，负有妥善保管、认真照料的义务，从法律上讲，所有人对自己的物要给予足够的注意。所有人因自身的疏忽大意丢失了自己的物品，说明所有人本身存在过错。我国法律要求拾物人无条件的返还遗失物，这实际上就是把失物人的过错变成拾物人的强制性义务。拾物人自拾物到返还这一期间，对拾得物要进行照料和保管，要付出劳动，而法律并不要求失物人给予一定的补偿，所以说，现行法律的规定对拾物人的规定是不公正的。 从历看，我国也出现过拾物返还方面的法律。清光绪三十四年（1908）二月，管理京城警政事务的京师内外城巡警总厅颁布了一部地方性法规——《取缔遗失物简章》，这部法规共有8条：1.捡拾遗失物必须上交巡警机关，由其开具收据，然后登报招领。2.招领期一年，如物品不便保存，则由巡警机关便价，以备招领。3.限满无人招领之物，奖与捡拾之人。4.失主须交遗失物价值的5%至20%，作为酬金。5.巡警捡拾遗失物，不与酬金，只按功行赏。6.*书*画等物不能招领。7.保存遗失物与登报招领之费用，由失主负担，如无失主认领，则由捡拾人负担。8.对拾物不报者，除追缴归还外，并不付酬金。这部法规颁布后，人们的褒贬不一，但这是我国一部划时代的法规。这部法规把数千年来约束人们行为的传统与道德转变成法律，向传统的道德观念提出了挑战，反映了近代西方思想对中国传统观念的影响。不无遗憾的是，这部地方法规所表现出来的进步的思想和观念并未被后人所认可，传统的思想观念在拾物返还方面仍是主旋律。 在我国，拾物无条件返还既有传统的思想基础，又有深厚的文化底蕴，建国后，长期的计划经济运作，公有制经济一统天下的经济基础，又为拾物无条件返还的立法奠定了基石。今天，全球经济一体化的浪潮正向我们涌来，我国的经济正与国际社会接轨，我国公民的道德观念与法律意识是否也需要与国际社会接轨呢。
7.1997年，中国籍公民俞某与日本籍公民山口在中国结婚，婚后在中国生有一子。1999年，山口独自回日本居住。2001年，俞某以夫妻长期两地分居，感情淡漠为由，在中国法院提请离婚诉讼。山口同意离婚。在子女监护权和抚养权问题上，双方产生争议。山口要求将儿子带回日本，由她抚养，俞某要求将儿子留在中国，由他抚养。 问：本案应适用何国法律？为什么？ 答：《中华人民共和国民法通则》第148条规定：“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律”。俞某与山口的儿子在中国出生，具有中国国籍，其父是中国公民，具有中国国籍，他出生后，一直在中国生活，这表明中国与其有最密切联系，本案应适用中国法律。 另外，日本《法例》20条规定：“父母子女间的法律关系，依父之本国法”。父亲俞某是中国公民，根据日本的法律，本案也应适用中国法律。 8.中国公民沈某（男）与中国公民梁某（女）1939年在中国结婚，婚后生育二女。沈某1949年去台湾，1988年加入加拿大国籍。双方分离后，常有通讯联系。梁某1975年赴加与沈某共同生活。1984年以后，沈某每年回国一次，并购买、翻建了三套住宅。1989年，梁某与沈某在美国发生矛盾，沈某独自来中国并与一妇女同居。梁某知道这一情况后，要求沈某与同居妇女断绝关系。曹不听，反到加国法院起诉离婚并获准。1991年3月，沈某又来道中国，于8月17日与原同居妇女到绍兴市民政局涉外婚姻登记处办理了婚姻登记。 1991年12月14日，梁某向绍兴市中级人民法院提起诉讼，要求与沈某离婚，分割夫妻关系存续期间的共同财产，要求判令沈某支付生活费和抚养费。 问：1.绍兴市中级人民法院对此案是否具有管辖权？说明理由。 2. 本案应如何适用法律？ 答：1.绍兴市中级人民法院可以受理这一离婚案件。沈某在加拿大法院离婚并获准，沈某与梁某的婚姻关系在加拿大解除。加拿大法院的判决在中国并不自动发生法律效力，只有当事人在中国向中国法院提出承认与执行的请求，中国法院经审查，认为该判决的承认与执行不与中国的公共秩序相抵触，中国法院作出裁定，承认外国法院的判决在中国发生法律效力，该外国法院的判决才能在中国生效。沈某未在中国法院提出承认外国法院判决的申请，故该加拿大法院的判决在中国未发生法律效力，所以中国法院有权受理梁某提出的离婚诉讼。 2.中国受理离婚诉讼案件后，应适用中国法律为准据法。依据是《中华人民共和国民法通则》第147条“离婚适用受理案件的法院所在地法律”。 9.一英国人到洪都拉斯一家*赌博，输钱后向*借款10万美元，并将这10万美元又输掉，且未偿还。开设*的洪都拉斯人到英国法院提起诉讼，要求法院判令借款人偿还借款。英国法律规定经营*是犯罪行为，但是洪都拉法律允许开设*。 问：本案中的合同关系是否成立？英国法院应如何适用法律？ 答：本案中的借款合同是成立的。因为借款合同是在洪都拉斯签订并在洪都拉斯履行的，判断合同的效力应适用合同缔结地法、合同履行地法，即洪都拉斯法，根据洪都拉斯的法律，该借款合同具有效力。 然而，洪都拉斯政府允许开设*的法律与英国禁止开设*的法律相抵触，英国法院可以适用公共秩序保留，排除洪都拉斯法律在美国的效力，驳回洪都拉斯人的起诉。 10.香港甲银行与我国乙公司签订贷款合同和抵押合同各一份。合同中当事人约定，发生争议适用香港法为准据法。合同签订后，香港甲银行依约提供了全部贷款。贷款到期时，我国乙公司只偿还了一小部分贷款。香港甲银行在被告住所地法院提起诉讼，要求法院判令被告偿还贷款。法院受理了案件。根据合同中当事人关于法律适用的约定，法院通知双方当事人提供香港关于贷款合同、抵押合同方面的法律。双方当事人在法院限定的时间内没有提供香港关于贷款合同、抵押合同方面的法律。 问：1.本案是否可以适用香港法为准据法？ 2.双方当事人在法院限定的时间内没有提供香港关于贷款合同、抵押合同方面的法律的情况下，法院应适用什么法律？ 答：1.本案可以适用香港法律作为准据法，因为当事人双方在合同中约定发生争议适用香港法，符合我国法律规定。 2.若双方当事人和法院都不能查明所应适用的法律内容，法院则应适用中国法律。 11.法国人皮埃尔在20岁时与中国甲公司在中国签订一份原料购销合同。合同签订后，原料的价格在国际市场上大涨，皮埃尔没有履行合同。中国甲公司在中国法院提起诉讼，请求法院判令皮埃尔承担违约责任。 皮埃尔答辩称，法国法律规定的成年人的年龄为21岁，签订合同时他19岁，属未成年人，不具有完全的行为能力，所以不应承担违约责任。 问：皮埃尔是否应当承担违约责任？为什么？ 答：皮埃尔应当承担违约责任。 我国人民法院的司法解释规定：外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法不具有行为能力，而依行为地法有行为能力的，应当认定具有民事行为能力。 本案中的合同是皮埃尔与中国甲公司在中国签订的，合同的履行地也是中国，应认定合同的行为地在中国，应适用中国法律认定皮埃尔是否具有行为能力。 中国法律规定，18岁为成年人，皮埃尔签约时已19岁，具有完全的行为能力，应承担违约责任。 12.中国某土产公司与新加坡某公司签订红枣买卖合同，由中国某土产公司向新加坡某公司出口一批红枣。合同规定，中国某土产公司向新加坡某公司出口的红枣的等级为三级。合同签订后，新加坡某公司向银行申请开具了信用证。交货时，中国某土产公司因库存三级红枣缺货，遂改用二级红枣交货，并在发票上注明：二级红枣，价格不变，仍以三级货价计收。中国某土产公司认为，货物的品级比合同规定的高，且价格不变，买方不会提出异议。可事实恰好相反，发货后，中国某土产公司到银行议付货款，开证行拒付货款，理由是单据与合同不符。中国某土产公司要求新加坡某公司修改信用证，被拒绝，新加坡某公司指责中国某土产公司违约，要求承担违约责任。 问：1）调整信用证关系的法律是什么？ 2）开证行是否有权拒付货款？ 答：1）在国际货物买卖关系中，调整信用证关系的法律通常是各国普遍选用的《跟单信用证统一惯例》。 2）银行有权拒付货款。《跟单信用证统一惯例》规定，卖方交付的议付货款的单据，必须与合同中的约定相一致，做到单单相符，单证相符。如果卖方交付的议付货款的单据与合同中的约定不一致，单单不符或单证不符，银行有权拒付货款。本案中，中国某土产公司交付的发票与合同中的规定不符，银行有权拒付货款。
BAIDU里没有吗？干吗非要2002年，国际司法法条和书看熟的话也能考出啊,不难的咯...
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