自考国际私法

二、识别——宋菊茹诉渡边睦义重婚案 中国籍公民宋菊茹是年73岁，已丧偶10余年。宋的两个女儿先后东渡日本。在日本的两个女儿于恩嘉、于恩英放心不下在中国的老母，再三劝说母亲在日本找个老伴到日本生活，并在日本为母亲物色对象。1994年初，经日本东京长城集团公司介绍，是年65岁的日本人渡边睦义表示愿意考虑这门婚事。 1994年4月3日，渡边睦义飞抵天津市与宋菊茹相亲。见面后，两人均感满意。4月6日，两人到天津市民政局办理了婚姻登记手续，到天津市公证处进行了婚姻公证。 婚后，渡边睦义回到日本。此后，如泥牛入海，杳无音信，宋菊茹多次联系未果。8月26日，宋菊茹办理好手续到日本寻夫。按照渡边睦义留下的地址，宋菊茹找到了渡边睦义在日本静冈县清水市的住所，但被告知渡边睦义正在国外工作。无奈，宋菊茹只好住在女儿家中。当宋菊茹为了签证到区役所开具在籍证明时，得知渡边睦义已盗用她的名义单方解除了婚姻关系。经人指点，宋菊茹向静冈县家庭裁判所提起离婚协议无效诉讼。长城集团公司得知这一消息，立即派工作人员前野前来游说，许诺待渡边睦义返日后帮助解决。宋菊茹信以为真撤回起诉。但是，名古屋出入国管理局清水市办事处认定宋菊茹已离婚拒绝为其延长签证。 1996年1月18日，静冈县清水警察署以涉嫌“公证证书原本不实记载和使用及违反出入国管理及难民认定法”罪将宋菊茹逮捕1月31日以于恩英曾代表母亲与前野一同到区役所在“隐瞒事实”的情况下在渡边睦义户籍原本上进行不实记载为由，将已有5个月身孕的于恩英逮捕。渡边睦义、长城集团公司负责人玛利亚、工作人员前野被控共谋假结婚亦被逮捕。静冈县地方检察院对上述人员提起公诉。静冈县地方法院从1996年3月至1997年3月进行了17次审理，上述人员分别被判处有期徒刑。 渡边睦义以非法手段抛弃宋菊茹后，与我国赴日人员蔡某结秦晋之好，不到几个月，又与蔡某离婚。随后又转道上海，手持日本国籍证书及与前妻渡边弘子的离婚证书和上海一 位20多岁的邹姓女子在沪登记结婚。婚后几个月，又与邹某解除婚姻关系，与印度尼西亚籍一女子结婚。 宋菊茹在法律界人士的帮助下，决定以被害人的身份行使法律赋予的权利。她由于在日本难以脱身，全权委托案外的大女儿于恩嘉在上海以重婚罪指控渡边睦义。上海的两位律师接受代理后，将宋菊茹的自诉状递交上海市第一中级人民法院。1998年10月16日，法院立案受理。10月18日，被告人渡边睦义从上海欲离境回国时，因涉案被我边防部门依法拦阻，扣留了护照。 法院审理本案后认为，渡边睦义与宋菊茹自愿结婚，中国婚姻登记机关予以登记并发给结婚证，双方夫妻关系确定。渡边睦义冒签宋菊茹的名字欺日本有关部门，单方解除与宋菊茹的婚姻关系后，在上海又与他人登记结婚，其行为已构成重婚罪。渡边睦义在日本所受到的刑事处罚不能成为在我国免除刑事处罚的理由。1999年2月9日，法院判处渡边睦义犯重婚罪，判处拘役3个月，并将在服刑期满后被驱逐出境。1 这是一个典型的识别案例。同是宋菊茹与渡边睦义在中国登记结婚这样一个法律事实，中国法院与日本法院分别适用中国法律与日本法律进行识别，得出截然不同的两种结论。中国法院认为，宋菊茹与渡边睦义在中国境内依据中国法律规定的婚姻实质要件、形式要件在中国婚姻登记机关登记结婚，其婚姻是合法、有效的。渡边睦义伪造宋菊茹的签字在日本解除婚姻是非法的，无效的。渡边睦义在其与宋菊茹婚姻关系存续期间又在中国境内与中国邹姓女子结婚，构成重婚罪，触犯中国刑律，理当处罚。日本法院认为，宋菊茹与渡边睦义在中国境内依据中国法律规定的实质要件、形式要件在中国境内缔结的婚姻是虚假的、无效的，中国公证机构将这桩婚姻公证成真实、有效婚姻，因而构成“公证证书原本不实记载”。宋菊茹、于恩英在宋菊茹与渡边睦义婚姻关系不存在的情况下，在户籍上将宋菊茹登记为渡边睦义的妻子，违反日本出入国管理及难民认定法，触犯刑律，予以科刑。 这一案例虽不能说涵盖了识别的全部内容，但它的确为我们提供了理解识别、认识识别的泉源，是一次难得的具有典型意义的识别实践。 国际私法上的识别，从认识论的角度来看，是人类思维的一般和必要的过程，是借助已有的知识对客观存在分析判断、归纳推理、综合概括，揭示事物本质和规律的过程。国际私法上的识别，因识别对象具有涉外因素，需要考虑外国法的规定或外国法的适用，这一特殊性决定了识别主体对特定案件的认识过程包括两个方面：一是依据一定的法律制度对特定的法律概念进行正确的解释，一是依据一定的法律对特定的事实情况进行定性，将其归入特定的法律范畴。识别主体完成识别过程后，确定案件应适用的冲突规范，根据冲突规范的指引，确定案件应适用的准据法。 识别过程中，识别主体是至关重要的。识别主体的文化水准、知识结构、社会经验、法律意识、道德观念、公正原则等因素直接影响识别的正确性。识别是在司法领域人们认识客观事物的活动，是人们运用一定的法律意识、法律概念揭示特定案件中事物本身的联系和关系的思维过程，所以，识别过程中，识别的主体是特定的人，即特定案件的当事人、诉讼参与人和审理本案的法官。 识别的过程起源于当事人依据一定的事实情况向法院提出诉讼请求。一方当事人提出诉讼请求后，另一方当事人要进行答辩，诉讼请求的提出和对诉讼请求的答辩，是当事人依据一定的法律意识和法律概念对事实情况进行识别的结果，当事人对事实情况的识别具有法律意义。当事人的代理人参与诉讼活动，也需要对事实情况进行识别，由于诉讼代理人一般都熟谙法律，所以，诉讼代理人对事实情况的识别往往会对法官对案件的定性产生影响。在民事案件被赋予刑事的内容之后，公安机关、检察机关对刑事案件中民事事实部分的识别也影响着法官对案件性质的认定。 在识别过程中，对识别起决定性作用的是受理案件法院的法官。一国法院受理涉外民事案件后，法官要代表国家、代表法院对案件进行审理。在案件审理过程中，法官在聆听当事人、诉讼参与人意见的基础上，对事实情况进行分析，对证据进行认定，依据自身的法律意识，依照一定的法律规定对案件的性质作出定性，确定应适用的法律。 识别过程中识别的主体是多元的，法官对事实情况的定性是终极性的，是国际私法所要研究的识别。 识别的实质是在与涉外民事关系有关的国家法律中选择哪国法律确定的标准对已发生的事实情况进行分类和定性。适用不同国家的法律对同一涉外民事关系进行识别，会产生不同的识别结果，导致适用不同的冲突规范和实体规范，最终导致对当事人权利义务的不同确认，宋菊茹与渡边睦义婚姻案的识别结果足以佐证这一点。正因为识别对当事人权利义务的认定有举足轻重的影响，所以，国际私法的先哲们对识别的法律依据多有论及。不无遗憾的是，到目前为止，国际社会对识别应适用的法律尚未达成共识。学者们对识别的法律依据进行过广泛的探讨，其中不乏真知灼见。对识别应适用的法律，各国的国际私法理论和实践主要表现为以下几种主张： 1.依法院地法识别。这一理论是德国法学家卡恩和法国法学家巴丁提出的。二位先哲倡导依法院地法进行识别的理论依据有二：一是认为国际私法是国内法的一部分，依法院地法识别能够保证法律适用的一体性。二是从国际立法主权和司法主权的立场出发，认为依法院地法识别有利于维护法院地国际的主权。卡恩、巴丁的理论得到多数国家的认同，并在实践中得到发展。学者们还认为：适用法院地法识别方便。一国法官对本国法律，不管是实体法还是程序法，都是熟悉和了解的，法官适用自己熟悉的法律进行识别比适用不熟悉的法律进行识别不仅方便，而且准确。适用法院地法识别有利于社会的稳定。适用法院地法识别，当事人能在未到法院起诉前，通过自己对法律的理解，对涉外民事关系进行分析，对事实情况进行定性，得知讼争应适用的法律，预见法院的判决结果，从而维护社会关系的稳定。 依法院地法识别，有其不可替代的优点，但弊端也是显而易见的。 （1）涉外民事关系概依法院地法识别，容易忽视涉外民事关系的国际性。国际私法中识别的对象，是涉外民事关系中的事实情况。涉外民事关系涉及两个和两个以上国家，涉及两个和两个以上国家的法律，为求得涉外民事纷争的公正解决，需要在一定条件下适用外国法，包括在识别过程中适用外国法，这是国际私法的宗旨，是国际私法赖以生存的根基。如果所有涉外民事纷争都概以法院地解决，整个国际社会就可以摒弃国际私法。依法院地法识别过分强调了解决涉外民事纷争的属地性，忽视了涉外民事关系的国际性。 （2）概依法院地法识别，有悖国际私法追求的目的。国际私法追求的目的是公平、公正、合理地适用法律，要达到这一目的，应做到适用法律平等、诉讼程序规范、判决结果公正。依法院地法识别，对冲突规范的有效性价值有较好的实现，但会破坏合理性价值的实现。如果过分依赖这一标准，甚至将它作为识别的标致，排斥外国法在识别领域的效力，则违背了国际私法所标树的平等看待各国法律，协调各国法律冲突，致力各国法律趋同，公正、合理地确认涉外民事关系当事人的权利和义务，实现诱导人类整体秩序和谐的价值的宗旨。 （3）依法院地法识别产生的方便、社会秩序稳定具有相对性。受案国法官用法院地法识别获得的方便往往是以当事人的不方便为代价的，受案国法官追求本国社会秩序的稳定也往往是以当事人本国的社会秩序不稳定为条件的，所以，依法院地法识别产生的方便、社会秩序稳定是相对的。 （4）涉外民事关系中所涉及的事实情况发生于或存在于法院地以外的国家，法院地国以法院地法进行识别，确定冲突规范和实体规范，判定当事人之间的权利与义务，这种判决在事实情况发生地或存在地国家很难得当承认和执行。 2.依准据法识别。法国法学家德帕涅（DESPAGENT）和德国法学家沃尔夫主张识别依准据法进行，这一理论存在逻辑错误，实践中很少被采用。 3.分析法学与比较法说。德国法学家拉沛尔（RABEL）和英国法学家贝克特主张用分析法学和比较法学的方法识别，这一学说追求识别的公正性和合理性，有积极意义，但这一主张脱离实际，缺乏现实性，很难操作。 4.依最密切联系地法识别。持这一观点的学者认为：传统的识别依据理论之所以有诸多缺陷，根本原因就在于确定识别依据时没有从识别的对象出发，使识别与案件的事实情况构成缺乏实质性的联系。识别的对象有一个基本的特点，即它是确定的，又是不确定的，是确定性与不确定性的统一。这一特点要求识别的依据应当是一个确定的能适用所有识别案件的指导性原则，但又不应是某一确定的法律。分析法学和比较法的识别方法缺少确定性，失之空泛，依法院地法和准据法识别虽有确定性，但缺少灵活性，过于机械和呆板。而符合确定性与不确定性统一的识别依据，就是最密切联系地法。这一依据的确定性在于就一般意义上的识别对象而言，它是确定的识别依据，能适用于所有的识别案件，它的不确定性表现在就各具体案件的识别对象而言，又是不确定的依据，它不是确定的某一国法律，而是根据事实情况与有关国家的联系来确定应用何国法识别。 5.依事实情况发生地法识别。持这一主张的学者人为：国际社会中的民事活动一般都是依据与该项活动有关的某一事实情况发生地或存在地国家的法律进行的，只有依据该法律对事实情况进行识别才符合诚实信用原则。适用事实发生地法识别，能使当事人预见到识别适用的法律，有利于维护国际社会秩序的稳定。另外，涉外民事关系一般与事实发生地具有最密切的联系，依据与涉外民事关系有最密切联系国家的法律进行识别容易得到各国的认可和接受。 不容否认，上述观点都有其合理内核。依法院地法识别，有利于维护国家司法主权，依准据法识别，能保证涉外民事关系法律适用的一致性，依分析法学和比较法识别，能体现公正原则和保障整个国际社会秩序的谐调，依最密切联系地法识别，能使法律适用的确定性和灵活性得到统一，依事实发生地法识别，能使当事人预知识别将适用的法律，有利于民事关系的稳定。吸收这些理论观点的合理内核，扬弃其糟粕，寻求各国能够认可的识别依据及方法，是国际私法学者面临着的长期任务。 笔者认为：依法院地法识别，存在着不合理因素，其缺欠就是不公正，如宋菊茹与渡边睦义婚姻案，日本法院依日本法律识别宋菊茹与渡边睦义在中国境内依中国法律缔结的婚姻关系，得出二者不存在婚姻关系的结论，这不能不说是一种荒唐。笔者同时还认为：依法院地法识别的趋势在相当长的一段时期内不会发生逆转。这是因为： （1）由社会物质生活条件决定并反映国家意志的法律，必定要用来为创制它的统治阶级服务。涉外民事关系虽与几个国家有关，与几个国家的法律有联系，但适用法院地法往往能够限度地体现法院地国家的意志，维护法院地国家的社会秩序和谐。 （2）利益作为一种客观存在，对法律适用有着重要影响，“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”1法律是协调和实现利益的的手段，也能阻碍一定的利益形成和取得。法律冲突，说到底是一种利益冲突。在利益发生冲突时，法院地国家自然要寻找能够维护本国国家、法人、公民利益的法律，以保证本国获得利益，这一法律当然非法院地国法律莫属。 （3）对事实情况的识别最终是由一国法院的法官完成的。如果法官不依法院地法识别而适用其他国家的法律，这就要求法官熟谙该国法律。涉外民事关系不是固定的、一层不变的，如果要求法官对与案件有关的每一国法律都熟谙，这不仅过于苛刻，而且脱离实际。所以，法官熟谙法院地法也是导致识别适用法院地法的重要原因。 对涉外民事关系中的事实情况概依法院地法识别并不为笔者首肯，但社会经济条件决定只能如此。以最密切联系地法律、具体情况具体分析确定的法律、分析法和比较法确定的法律进行识别，确比适用法院地法识别更具有公正性和合理性。要实现用公正的法律取代用法院地法识别这一目标是一个渐进的过程，非一朝一夕所能完成的，这有待于国际社会创造出相应的物质生活条件。

35.波多黎各政府法律允许开设*。一波多黎各人经政府批准开设了一家*。一美国纽约人到该*赌博，输钱后向*借款1万美元，后将这1万美元又输掉，无力偿还堵债。开设*的波多黎各人到纽约州法院提起诉讼，要求法院判令借款人偿还借款。美国纽约法律规定经营*在该州是犯罪行为。 问：1.本案中应适用哪国法律确定借款合同的效力？ 2.美国纽约法院应如何判决这一案件？ 答：本案中的借款合同是在波多黎各签订并在波多黎各履行的，判断合同的效力应适用合同缔结地法、合同履行地法，即波多黎各法，根据波多黎各的法律，借款合同是有效的。 波多黎各政府允许开设*的法律与纽约州禁止开设*的法律相抵触，美国法院可以适用公共秩序保留，排除波多黎各法律在美国的效力，驳回波多黎各人的起诉。 36.1986年，19岁的丹麦国人贝比特与中国某纺织品进出口公司在杭州签订一份纺织品原料购销合同，贝比特向中国某纺织品进出口公司出售纺织品原料。合同签订后，这种纺织品原料的价格在国际市场上大涨。贝比特是一个商人，并不生产这种产品，只是通过贸易方式赚取利润。国际市场纺织品原料价格大涨，使贝比特左右为难。履行合同，他要赔钱，不履行合同，要承担违约责任，也要赔钱。在这种情况下，贝比特选择了不履行合同。中国某纺织品进出口公司在中国法院提起诉讼，请求法院判令贝比特承担违约责任。 贝比特进行了答辩，认为他不是合同的适格主体。签订合同时我19岁，依照丹麦法律规定是未成年人，不具有完全的行为能力。 问：1.贝比特是否应当承担违约责任？ 2.适用何国法律认定贝比特是否具有行为能力？ 答：贝比特应当承担违约责任。 对于人的行为能力的认定，国际上通行的规则是人的行为能力适用当事人的本国法。根据法国法律，贝比特不具有完全的行为能力，不应承担违约责任。 各国在承认人的行为能力适用当事人的本国法的同时，还承认这样一种例外：依当事人本国法不具有行为能力而依行为地法有行为能力的，应认定具有行为能力。 本案中的合同是贝比特与中国某纺织品进出口公司在杭州签订的，合同的履行地也是中国，应认定合同的行为地在中国，应适用中国法律认定贝比特是否具有行为能力。 中国法律规定，18岁为成年人，贝比特签约时已19岁，具有完全的行为能力，应承担违约责任。 37.中国甲公司与法国乙公司签订了进口一批仪器的国际货物买卖合同，合同约定有关合同的一切争议适用法国法。此批货物由巴拿马籍货轮“莱西”号承运，并投保了一切险。“莱西”号在印度洋公海航行时与新加坡籍货轮“尼娜”号相撞。 请问：（1） 若该船舶碰撞案在中国法院审理，应适用何种法律？ （2） 若有关货物买卖合同的争议在中国法院审理，应适用何种法律？ 参考答案：（1）应适用中国法。《海商法》第273条第2款规定：“船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。” （3） 适用德国法。合同已约定：有关合同的一切争议适用德国法，因此应适用德国法。 38.1997年10月，香港甲公司向大连海事法院起诉，根据其对我国乙公司货轮“海鸥号”享有的货款抵押权求偿。经法院调查，“海鸥号”是我国乙公司从希腊租用的一艘在巴拿马登记并挂巴拿马国旗的光船。 问：1）大连海事法院是否具有管辖权？ 2）在处理该案时，应适用何国法律，为什么？ 参考答案：1） 大连海事法院具有管辖权。因为被告系我国法人。 2） 案件应适用巴拿马法律。 根据我国《海商法》第271条规定：船舶抵押权适用船旗国法律，船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国法律。 39.甲是已取得美国国籍并在纽约有住所的华人，1996年2月回中国探亲期间病故于上海，未留遗嘱。甲在上海遗有一栋别墅和200万元人民币的存款，在纽约遗有一栋住房、两家商店及若干存款和汽车、珠宝等。甲在纽约没有亲属，其在上海的亲属向人民法院提出财产继承请求。 请问：法院应适用什么法律审理这一案件？说明理由。 答：此案中，适用的法律包括以下几个： 动产（即存款、汽车、珠宝和商店等）适用纽约州法律，上海的别墅适用中国法律，纽约的住房适用纽约州法律。 由于死者未留有遗嘱，所以本案适用法定继承，对于涉外法定继承的法律适用，《民法通则》第149条规定，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。