法理学自考题目以及答案详解

1.法律原则与法律规则 法律原则与法律规则的区别如下：（1）在内容上，法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件（情况）的共性；其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。与此相比，法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性。其要求比较笼统、模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准（即使是有关权利和义务的规定，也是不具体的），但并不直接告诉应当知何去实现或满足这些要求或标准，故在适用时具有较大的余地供法官选择和灵活应用。（2）在适用范围上，法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚至全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。（3）在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的：如果一条规则所规定的事实是概定的，那么，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法。或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对裁决不起任何作用。而法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，因为不同的法律原则是具有不同的“强度”的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。例如，在民法中，无过错原则和公平责任原则，可能与意志自由原则是矛盾的。 法律规则的分类如下：（1）授权性规则和义务性规则。按照规则的内容规定不同，法律规则可以分为授权性规则和义务性规则。所谓授权性规则，是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则。所谓义务性规则，是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当做出或不做出某种行为的规则。它也分为两种：（1）命令性规则，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当做出某种行为的规则，例如《婚姻法》规定的“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意”即属于此种规则。（2）禁止性规则，是指规定人们的消极义务（不作为义务），即禁止人们做出一定行为的规则，例如《宪法》规定“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或破坏国家和集体的财产”，即属于此种规则。（2）确定性规则、委任性规则和准用性规则。按照规则内容的确定性程度不同，可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。所谓确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。所谓委任性规则，是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。所谓准用性规则，是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。（3）强行性规则和任意性规则。按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同，可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。所谓强行性规则，是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。所谓任意性规则，是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。（祖华公务员发表，转载请注明作者） 【例题】：下列关于法律原则的表述哪一项是错误的？ A.法律原则不仅着眼于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性 B.法律原则在适用上容许法官有较大的自由裁量余地 C.法律原则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的 D.相互冲突的法律原则可以共存于一部法律之中 答案及解析：C。根据以上内容可知，C项明显错误 【例题】：法律规则是法律的基本构成因素。下列关于法律规则分类的表述哪一项可以成立？ A.《律师法》第14条规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。”此规定为义务性规则 B.《中小企业促进法》第31条规定：“国家鼓励中小企业与研究机构、大专院校开展技术合作、开发与交流，促进科技成果产业化，积极发展科技型中小企业。”此规定为强行性规则 C.《宪法》第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”此规定为命令性规则 D.《医疗事故处理条例》第62条规定：“军队医疗机构的医疗事故处理办法，由中国人民解放军卫生主管部门会同国务院卫生行政部门依据本条例制定。”此规定为准用性规则 答案及解析：A 【例题】：黄某于2000年4月在某市住宅区购得一套住房，2001年7月取得房产证。当年10月黄某将住房租借给廖某。廖某在装修该房时损坏自来水管道，引起漫水，将楼下住户陈某的住房浸泡。陈某要求廖某予以赔偿。对此事件，下列哪一种说法是正确的？ A.黄某对自己所购买的住房仅有相对权，故其法律义务也是相对的 B.廖某不是住房的所有人，故对陈某的损失不负法律责任 C.此侵权案件首先应依据法律原则来加以处理 D.此案件的处理应直接适用法的正式渊源 答案及解析：D。黄某对自己所购买的住房享有所有权，所有权属于绝对权，因此选项A错误；廖某不是住房的所有人，但属于住房的管理人，根据《民法通则》第106、126条的规定，其对陈某的损失应负法律责任，因此选项B错误。法律原则是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范。在有具体法律规则的情形下，首先适用法律规则。此侵权案件存在具体法律规则，因此选项C错误，选项D正确。 【例题】：我国《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”对该法律条文的下列哪种理解是错误的？ A.该法律条文规定的内容是法律原则 B.格式条款本身追求的是法的效率或效益价值，该法律条文规定的内容追求的是法的正义价值 C.该法律条文是对法的价值冲突的一种解决 D.该法律条文规定了法律解释的方法和遵循的标准 答案及解析：A法律原则是为法律规则提供某种基础或根源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。根据法律原则的定义可知，《合同法》第41条规定的内容应是法律规则，而不是法律原则。因此选项A错误。格式条款是为了重复使用而事先制订的、在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款追求的是法的效率价值，而对法的正义价值有所忽视。《合同法》第41条的规定就是为了避免格式条款的上述不足而设计的。因此选项B正确。根据该条文的内容可知，该条文规定的是对格式条款解释的一般标准和方法，同时也是对法的价值冲突加以解决的规定，故选项C、D正确。综上可知，本题的答案为A。

（1）北齐律 《北齐律》是北齐代替东魏后，武成帝命高 等人编撰而成，这是三国两晋南北朝时期立法成就的一部法律，对于《开皇律》乃至《唐律疏议》都有直接的影响。 篇目共十二篇，即名例、禁卫、户婚、擅兴、违制、诈伪、斗讼、贼盗、捕断、毁损、厩牧、杂律。其重要内容有：创新并确立了“重罪十条”，这是后来“十恶”的起源；将《晋律》中的《刑名》和《法例》合并为《名例》，放在律典第一篇，篇目由二十精简为十二，这也被隋唐继承；确立封建五刑制的雏形，即死、流、徒、杖、鞭（隋唐改为笞）。 《北齐律》是一部承上启下的重要法典，三国两晋南北朝是中国古代法律变化、成熟、定型的重要时期，而《北齐律》则是最后定型、有草创贡献的律典，后来的隋唐法制如果没有《北齐律》的基础，是很难有那么大的成就的。（祖华公务员发表，转载请注明作者） 【例题】“十恶”首次规定于()。A．《晋律》 B．《魏律)》 C．《唐律》 D.《北齐律》 【答案】D 【例题】我国三国两晋南北朝时期立法成就，对后世封建法典影响最直接、最深远的一部法典是：A《泰始律》B《魏律》C《北齐律》D《唐律》 【答案】C【解析】《魏律》又称“新律”，三国魏明帝时期创制，《泰始律》就是《晋律》，这两部法典在中国法制都有着重要意义，都有其开拓、求新之处。《北齐律》正是吸取了汉魏晋以来历朝的立法经验，使封建法典在体例和内容上都进一步得到完善，并为后世立法提供了典范，正如程树德所说：“南北朝诸律，北优于南，而北朝尤以齐律为最。”《唐律》是我国古代立法成就的体现，但是超出本题所问的时间范围，所以正确答案为C。 【例题】《北齐律》以“法令明审，科条简要”著称于世，是公认的三国两晋南北朝时期立法成就，对后世立法影响最为深远的一部法典，以下说法不正确的是（）：A将“刑名”、“法例”两篇合为“名例”一篇，作为总则置于全律之首，这一体例为隋唐以至明清封建法典所相沿不改B全律十二篇的体例以及各篇篇名基本上被隋、唐、宋等朝代的法典所继承C首次将严重危害封建统治秩序的重大犯罪归纳为“重罪十条”，至隋唐确立为“十恶”，成为封建法典中一项重要的核心制度，直至明清相沿不改D最终完成了从汉初开始的法律儒家化的进程，实现了礼法的有机结合，被后世誉为“一准乎礼” 【答案】D【解析】《北齐律》的制定前后经历15年时间，集中总结了汉魏晋以来的封建立法经验，使封建法典的体例和内容进一步完善。《北齐律》首创以“名例”篇为篇首的体例，使法典结构更为科学合理；十二篇篇名除少数几篇有所变动外，大多为《唐律》及后世法典所继承；在总结前朝刑名的基础上规定了“重罪十条”，为后世“十恶”之滥觞，也是中国传统法律文化特征的突出体现。D选项是对《唐律》的描述，所以本题应选D。 （2）晋律 晋律/泰始律/张杜律：是晋武帝泰始年间正式颁行天下的法典，史称“泰始律”。晋律完成后，律学家张斐、杜预为之作注，经晋武帝批准一并颁行。注解与律文具有同等法律效力，因此，后人把张、杜的注解与《晋律》视为一体，称之为“张杜律”。《晋律》在形式和内容上又有了新的重大发展，是三国两晋南北朝时期惟一颁行全国的法典。（祖华公务员发表，转载请注明作者） 【例题】在中国法制，第一次引入“五服制”的法典是：A《魏律》B《晋律》C《北齐律》D《北魏律》 【答案】B 晋朝的建立者司马氏是当时的儒学大家，经过三国时期的战乱后，他们希望通过加强教化来实现治世，于是在立法原则上进一步注重纳礼入律，儒家的礼义道德观念和规范越来越多地渗透于法典之中，其中最突出的表现就是第一次将原本属于“礼”的范围的“五服制”引入法典，这就是所谓的“峻礼教之防，准五服以制罪”，《晋律》是三国两晋南北朝时期颁行全国的法典，也是这一时期影响的法典之一。由以上分析可知本题答案应为B。 （3）开皇律 《开皇律》，隋文帝于开皇元年（581年）夺位后，针对北周刑法繁杂苛酷的情况，即命高颎、郑译、杨素、裴政等人，于北魏、北周旧律的基础上改定新律。 《开皇律》更定刑名为笞、杖、徒、流、死五刑，废除了前代的鞭刑及枭首、车裂等酷刑；又规定“八议之制”，以维护贵族官僚地主的特权；将北齐律的“重罪十条”发展为“十恶”大罪，加强对危害封建统治秩序的行为的镇压。《开皇律》上承汉律的源流，下开唐律的先河，在中国历占着重要的地位。（祖华公务员发表，转载请注明作者） 【例题】封建制五刑正式确立于（）A、《北魏律》 B、《北齐律》 C、《开皇律》 D、《唐律》 【答案】C。 （3）唐律 唐代法律的总称。主要是《永徽律》，还包括《武德律》、《贞观律》等法典。 《武德律》是唐高祖时以《开皇律》为蓝本所制订的法典，共十二篇五百条，内容与《开皇律》基本相同，于武德七年（公元624年）颁行。 《贞观律》是唐太宗命房玄龄、裴弘献等人根据《武德律》编撰的法典，共十二篇五百条，于贞观十一年（公元637年）颁行。 《永徽律》是唐高祖命长孙无忌等人根据《武德律》和《贞观律》编撰的法典，共二十篇，五百零二条，篇名依次为名例、卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、贼盗、斗讼、诈伪、杂、捕亡、断狱等，于永徽二年（公元651年）颁行。《永徽律》以保护封建土地所有制，维护封建宗法制度，加强皇帝的权力，统治和镇压农民为主要内容，是中国现存最完备的一部封建法典，全文保存在《唐律疏议》中。 《唐律》是传世的中国古代最早、最完整的一部法典。它对亚洲许多国家产生过显著影响。 【例题】《唐律疏议》指的是()。 A．《武德律》 B．《贞观律》 C．《永徽律》 D．《开元律》【答案】C。 【例题】《唐律疏议》的重要指导思想是（ ）。 A．明刑弼教 B．明德慎罚 C．德主刑辅 D．德本刑用 【答案】D。 【例题】下列哪部律基本上确定了唐律的主要内容和风格？A．武德律 B．贞观律 C．永徽律 D．开元律 【答案】B。 （4）大清律例 《大清律例》：是清代乾隆初年修订完成的清代基本法典，其篇目结构与《大明律》相同，共分名例律、吏律、户律、礼律、兵律、刑律、工律七篇。《大清律例》是以《大明律》为蓝本而制定的中国历最后一部综合性封建成文法典，无论是从形式上还是从基本精神、主要内容上，都全面继承了秦汉以来千余年中国传统法律文化的精华，是一部集中国古代法律之大成的法典。（祖华公务员发表，转载请注明作者） 【例题】下列哪部法典是中国传统封建法典的集大成者？A．《唐律疏议》 B．《宋刑统》C．洪武三十年《大明律》 D．乾隆五年《大清律例》 【答案】D。