监理工程师对发包人有约束力吗

一、履约保证金和质保金
履约保证金是履约担保的一种方式，指工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，弥补给发包人造成的经济损失。
质量保证金保修金是指发包人与承包人在建设承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。
二、履约保证金和质保金的区别是什么?
两者的区别主要有：
第一，资金来源不同。履约保证金一般来自承包方的流动资金，在施工前付给发包方。质量保证金是发包方与承包方在建设工程承包合同中约定或承包方在工程保修书中承诺，在工程竣工验收交付使用后，从应付的建设工程款中预留的用以维修工程在保修期限和保修范围内出现的质量缺陷的资金。
第二，约束的目的不同。履约保证金的目的是担保承包人完全履行合同，主要保证工期和质量符合合同的约定。履约保证金的功能，在于承包人违约时，赔偿发包人的损失，也即如果承包人违约，将丧失收回履约保证金的权利，且，并不以此为限。质量保证金则更多的是一种约束工程质量的手段。
第三，保证金的比例和返还时间不同。履约保证金的比例为工程造价的5% -10%，具体执行比例由发包人根据工程造价情况确定，承包人顺利履行完毕自己的合同义务，发包人必须全额返还保证金。质量保证金比例可参照投资的建设项目的要求按工程造价5%左右预留保证金，具体比例双方可协商，在工程竣工验收交付使用后开始计算缺陷责任期，责任期内承包人须认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。
两者的最终目的都是为了维护合同的法律效力，保障合同的正常履行。建设工程合同的执行过程是一段相当长的时间区间，需要承包人严格按照合同条款履行承担的义务，才能按工期、质量要求完成建设任务。履约保证金和质量保证金均是发包人对承包人极为有力的约束手段，有利于建设单位、监理单位对承包人实施有效的与控制，防止承包人采取以次充好、偷工减料等手段转移建设资金，降低工程质量水平，促使承包人认真履行合同。

这主要是看合同约定。
“还需要看合同约定吗，清单明文规定工程量有甲方承担风险，最后按实调整啊。”是要看的。
“合同价款调整：本工程施工过程中若发生图纸变更或由甲方与监理认可的洽商变更，可以调整合同价款，调整原则为：若清单中有的项目执行清单中已有项目的单价，若清单中没有使用的项目单价，由承包人以变更当期市场价格为基础进行组价（其取费与合同预算保持一致），报经发包人、监理工程师书面确认后按确认价格执行。 这可以调整吗”合同已经很明确了，你认为在调整的是什么内容呢？
“我想调整的是清单遗漏的项目和少计算的工程量，清单有误”“清单遗漏”视为“清单中没有”，“清单有误”就要与业主洽谈了。
“洽谈中有什么对我方有利的法规吗，有理由让甲方补充这部分工程量。”这就需要看施工方的理解或技巧了。
“那就这个案例，你的理解和技巧是什么呢”不清楚你的具体情况。
一、招标文件是要约邀请，邀约邀请是引诱他人发出要约，既不能因相对人的承诺而成立合同，也不能因自己做出某种承诺而约束要约人，行为人撤回其邀约邀请，只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失，不承担法律责任。只是订立合同的预备行为，而非订约行为。从合同法来讲，将招标文件作为合同的组成部分是不妥的，国家合同范本也没有将招标文件列入合同组成部分。
二、工程量清单是招标人提供的，招标人应该对自己提供的清单负责，除非在招标文件或招标中明确。如果存在故意漏算或故意少算，则存在合同欺诈和恶意磋商，侵害了合同另一方当事人的权益。
三、投标方应该在投标文件中予以明确或合同中提出自己的主张。
四、如果招标人在招标或招标文件中明确表示将与报价最优者订立合同，则可以视为要约。这时候就应该说明投标人已经充分了解了招标人的意图，也作出了自己的真实意图表达，则不能追加清单漏项和少算量了。

关于施工组织设计是否构成施工文件？，主要有以下几种意见：一种意见认为，施工组织设计不构成施工文件，如果构成的话，那施工的内容就太多了，太细了，因此其不应当作为施工文件；第二种观点认为，施工组织设计分为投标性施工组织设计和实施性施工组织设计，其中因投标性施工组织设计构成招标文件的一部分，按照《招标投标法》相关规定应当构成施工文件，而实施性施工组织设计由于仅是指导承包人具体施工，对发包人没有约束力，因此不构成文件。第三种观点认为，无论是投标性施工组织设计还是实施性施工组织设计，均构成文件，理由是施工组织设计是关于承包人如何履行施工的约定，其在获得发包人认可或发包人所委托的监理工程师批准之后即对承包人和发包人均具有法律约束力，因此其利理所当然的构成施工文件的组成部分；对此，我们认同第二种观点，并借此机会谈谈施工组织设计构成施工文件的理由和依据。一、中标人的投标施工组织设计构成施工文件的理由和依据我们认为，要分析一份文件是否构成文件，取决于该文件对当事人是否具有文件所应具有的法律约束力，如果具有，则构成文件，如果不具有，则不构成文件，而并不取决于其名称是否被称之为文件，也不取决于其内容的多少，篇幅的长短。投标性施工组织设计作为投标人投标文件的一部分，主要是关于施工技术、施工方案等方面的内容，不仅作为技术评标的依据，而且还是商务评标的依据之一，以此证明投标人关于施工报价、施工质量保证和进度安排的合理性。《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面，并不得再行订立背离实质性内容的其他协议。根据这一规定，我们不难看出，严格从法律上讲，发包人与中标人签订的内容应当也必须为招标文件和投标文件的内容，否则就属于不符合法律要求的行为。但在实践中，发包人和中标人在签订时为方便操作，会在书面中尽量简化招标文件和投标文件的内容，但是，这种简化不得背离招标文件和投标文件实质性内容，否则就属于另行签订背离内容的其他协议。根据上述分析，既然投标性施工组织设计构成投标文件的组成部分，而施工内容又必须遵从投标文件的内容，那么投标性施工组织设计构成文件也就顺理成章，理所当然了。实质上，投标性施工组织设计不仅构成施工文件组成部分，而且还属于实质性内容，其不仅是中标人关于如何履行，其投标价款是否低于其成本，进度计划安排是否合理，施工质量是否能够得以保证的评判依据，更是其在履行过程中向发包人提出索赔的依据，因此其不仅对中标人具有法律约束力，同样对于发包有法律约束力。如果因投标人所编制的施工组织设计存在错误导致其承担了额外的费用，则其无权向发包人另行主张；如果因发包人原因导致中标人施工组织设计无法执行而增加了额外的费用，则发包人应当赔付相应的额外费用。二、经发包人审定批准的实施性施工组织设计构成施工文件的理由和依据施工施工环境的多变性导致中标人在编制的投标性施工组织设计在施工过程中往往不能直接用于指导具体施工，因此，中标人在实际施工过程中往往会根据施工环境的变化对施工组织设计进行细化，修订或补充，并编制可直接指导施工的实施性施工组织设计，一般称之为施工方案，并提交发包人委托的工程师审批后执行。根据上述分析，经发包人认可接受的中标人的投标性施工组织设计构成施工文件的组成部分，那么以该文件为基础，并根据施工环境对其作具体、修订或补充而编制的，并经发包人委托的工程师审批的实施性施工组织设计即施工方案是否构成施工文件组成部分呢？答案显然是肯定的。分析这一问题，我们应首先分析施工文件是否可以细化、修订或补充这一问题。《法》第六十一条规定和第七十七条规定，当事人可以细化、补充和修订变更，施工自然也不例外，因此，发包人和承包人在施工生效之后可以对施工进行细化、补充或修订变更，但是，按照《招标投标法》第四十六条之规定，施工当事人不得另行签订背离实质性内容的其他协议。而承包人在施工过程中根据施工环境需要对投标施工组织设计进行合理的细化、补充或修订变更是否构成另行签订背离实质性内容的其他协议呢？是否违反《招标投标法》第四十六条规定呢？答案显然是否定的。因为《招标投标法》第四十六条规定的目的在于禁止招标人与中标人签订黑背而损害其他投标人的利益和公开、公平、公正的建筑市场秩序，而不是对合理的施工行为进行不合理的干预。如果对施工组织设计进行细化、修订或补充是保证正常的施工需要，保证施工得到正常的履行，法律不仅不应加以干扰，而且应当保护。为此，、《建设工程价款结算暂行办法》第八条第（三）款第4项规定，发包人更改经审定批准的的施工组织设计（修正错误除外）造成费用增加，价款应当作相应的调整，该项规定充分说明了实施性施工组织设计作为施工文件的地位。分析到这里，我们不难得出，作为对投标施工组织设计的细化、修订或补充的施工方案，也应当构成文件的组成部分，无论是对承包人还是发包人均具有法律约束力。只不过在工程惯例中当事人往往忽略了该部分认识，并没有对此明确作出或注明是施工文件的补充协议而已。三、实践中施工组织设计地位的具体体现无论是1999年旧版建设工程施工示范文本还是2022年新版的建设工程施工示范文本，均将施工组织设计纳入施工文件。旧版建设工程施工示范文本通用条款第10条即是关于施工组织设计作为文件的约定。该条约定：承包人应按专用条款约定的日期，将施工组织设计和工程进度计划提交工程师，工程师按专用条款约定的时间予以确认或提出修改意见，逾期不确认也不提出书面意见的，视为同意。群体工程中单位工程分期进行施工的，承包人应按照发包人提供图纸及有关资料时间，按单位工程编制进度计划，其具体内容双方在专用条款中约定。承包人必须按工程师确认的进度计划组织施工，接受工程师对进度的检查、。工程实际进度与经确认的进度计划不符时，承包人应按工程师的要求提出改进措施，经工程师确认后执行。因承包人的原因导致实际进度与进度计划不符，承包人无权就改进措施提出追加价款。相对应的专用条款第10条也要求当事人在专用条款将中标人投标施工组织设计内容纳入文件，并进行具体的细化明确。而新版的建设工程施工示范文本通用条款第2条也是关于施工组织设计应纳入文件的约定，该条约定：承包人应在开工前编制并向监理人提交施工组织设计，施工组织设计未经监理人批准的，不得施工。施工组织设计应至少包含以下内容：（1）施工方案；（2）施工进度计划和保证措施；（3）劳动力及材料供应计划；（4）施工机械设备的选用；（5）质量保证体系及措施；（6）安全生产、文明施工措施；（7）环境保护、成本控制措施等。承包人需要修改施工组织设计的，需要向监理人提交修改后的施工组织设计，经监理人批准后方可实施。由于承包人的原因修改施工组织设计的，承包人不得就此向发包人要求赔偿或（和）延长工期。非承包人原因修改施工组织设计的，按照第1款【承包人索赔程序】承包人有权要求：（1）发包人延长工期；（2）发包人增加费用，并支付合理的利润。并且在第2、第7条、第3条就施工组织设计应作为文件作出了进一步的要求和规定。综上，无论是中标人的投标施工组织设计还是其实施性施工组织设计均构成施工文件。为此，无论是承包人还是发包人均应当对此加以重视。

监理工程师所承担的责任风险可归纳为如下六个方面：
（1）行为责任风险。监理工程师的行为责任风险主要来自三个方面：一是监理工程师违反了监理委托合同规定的职责义务，超出了业主委托的工作范围，并造成了工程上的损失；二是监理工程师未能正确地履行监理合同中规定的职责，在工作中发生失职行为；三是监理工程师由于主观上的随意行为未能严格履行自身的职责并因此造成了工程损失、
（2）工作技能风险〔监理工作是基于专业技能基础上的技术服务，因此，尽管监理工程师履行了监理合同中业主委托的工作职责，但由于其本身专业技能的限制，可能并不一定能取得应有的效果。
（3）技术资源风险。即使监理工程师在工作中并无行为上的过错，仍然有可能承受由技术资源而带来的工作上的风险。某些工程质量隐患的暴露需要一定的时间和诱因，利用现有的技术手段和方法，并不可能保证所有问题都能及时发现；另外由于人力、财力和技术资源的限制，监理工程师无法对施工过程中的任何部位、任何环节都进行细致全面的检查，因此，也就有可能面对这一方面的风险。
（4）风险〔明确的目标、合埋的组织机构、细致的职责分工、有效的约束机制是监理组织的基本保证。尽管有高素质的人才资源，但如果机制不健全，监理工程仍然可能面对较大的风险、这种风险主要来自两个方面：一是监理单位与监理机构之间缺乏约束机制。由于监理工程的特殊性，监理机构往往远离监理单位本部，在日常的监理工作中，代表监理单位的是总监，其工作行为对监理单位的声誉和形象起到决定性的作用：因而监理单位对总监的工作行为进行必要的和是非常重要的，即监理单位和总监之间应该建立完善、有效的约束机制二是监理机构内部机制的完善程度。监理机构中各个层次的人员职责分工必须明确。如果总监不能在监理机构内部实行有效的，则风险仍然是无法避免的。
（5）职业道德风险。监理工程师在运用其专业知识和技能时，必须十分谨慎、小心，表达自身意见必须明确，处理问题必须客观、公正，同时应勇于承担对社会、对职业的责任，在工程利益和社会公众的利益相冲突时，优先服从社会公众的利益；在监理工程师的自身利益和工程利益不一致时，必须以工程的利益为重，如果监理工程师不能遵守职业道德的约束，自私自利，敷衍了事，回避问题，甚至为谋求私利而损害工程利益，必然会因此而面对相当大的风险。
（6）社会环境风险。社会对监理工程师寄予了极大的期望，这种期望，无疑对建设监理事业的继续发展产生积极的推动作用。但在另一方面，人们对监理的认识也产生了某些偏差和误解，有可能形成一种对监理的健康发展不利的社会环境。现在社会上相当一部分的人士认为，既然工程实施了监理，监理工程师就应该对工程质量负责，工程出了质量问题，首先向监理工程师追究责任。应当知道，承包商的工作属于承包性质，承包商有责任为业主提交一个质量合格的工程，但是监理工程师的工作是委托性、咨询性的，是代表业主方进行工作的。监理工程师在工程实施过程中所作的任何工作并不减少或免除承包商的任何义务、推行监理制，对提高工程质量，保证施工安全是起到积极作用的，但是监理工程师的工作不能替代承包商来担保工程不出现质量和安全问题。
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监理工程师所承担的责任风险可归纳为如下六个方面：
　　（1）行为责任风险。监理工程师的行为责任风险主要来自三个方面：一是监理工程师违反了监理委托合同规定的职责义务，超出了业主委托的工作范围，并造成了工程上的损失；二是监理工程师未能正确地履行监理合同中规定的职责，在工作中发生失职行为；三是监理工程师由于主观上的随意行为未能严格履行自身的职责并因此造成了工程损失、
　　（2）工作技能风险〔监理工作是基于专业技能基础上的技术服务，因此，尽管监理工程师履行了监理合同中业主委托的工作职责，但由于其本身专业技能的限制，可能并不一定能取得应有的效果。
　　（3）技术资源风险。即使监理工程师在工作中并无行为上的过错，仍然有可能承受由技术资源而带来的工作上的风险。某些工程质量隐患的暴露需要一定的时间和诱因，利用现有的技术手段和方法，并不可能保证所有问题都能及时发现；另外由于人力、财力和技术资源的限制，监理工程师无法对施工过程中的任何部位、任何环节都进行细致全面的检查，因此，也就有可能面对这一方面的风险。
　　（4）风险〔明确的目标、合埋的组织机构、细致的职责分工、有效的约束机制是监理组织的基本保证。尽管有高素质的人才资源，但如果机制不健全，监理工程仍然可能面对较大的风险、这种风险主要来自两个方面：一是监理单位与监理机构之间缺乏约束机制。由于监理工程的特殊性，监理机构往往远离监理单位本部，在日常的监理工作中，代表监理单位的是总监，其工作行为对监理单位的声誉和形象起到决定性的作用：因而监理单位对总监的工作行为进行必要的和是非常重要的，即监理单位和总监之间应该建立完善、有效的约束机制二是监理机构内部机制的完善程度。监理机构中各个层次的人员职责分工必须明确。如果总监不能在监理机构内部实行有效的，则风险仍然是无法避免的。
　　（5）职业道德风险。监理工程师在运用其专业知识和技能时，必须十分谨慎、小心，表达自身意见必须明确，处理问题必须客观、公正，同时应勇于承担对社会、对职业的责任，在工程利益和社会公众的利益相冲突时，优先服从社会公众的利益；在监理工程师的自身利益和工程利益不一致时，必须以工程的利益为重，如果监理工程师不能遵守职业道德的约束，自私自利，敷衍了事，回避问题，甚至为谋求私利而损害工程利益，必然会因此而面对相当大的风险。
　　（6）社会环境风险。社会对监理工程师寄予了极大的期望，这种期望，无疑对建设监理事业的继续发展产生积极的推动作用。但在另一方面，人们对监理的认识也产生了某些偏差和误解，有可能形成一种对监理的健康发展不利的社会环境。现在社会上相当一部分的人士认为，既然工程实施了监理，监理工程师就应该对工程质量负责，工程出了质量问题，首先向监理工程师追究责任。应当知道，承包商的工作属于承包性质，承包商有责任为业主提交一个质量合格的工程，但是监理工程师的工作是委托性、咨询性的，是代表业主方进行工作的。监理工程师在工程实施过程中所作的任何工作并不减少或免除承包商的任何义务、推行监理制，对提高工程质量，保证施工安全是起到积极作用的，但是监理工程师的工作不能替代承包商来担保工程不出现质量和安全问题。