自考律师与公证制度重点知识点

一、公证的概念与性质 公证作为一项法律制度，通用的解释就是特定国家机关或组织代表国家有关法律行为、事实和文书的真实性、合法性进行证明的活动。 二、公证的起源与发展 从历看，公证起源于古罗马。当时，为适应广大古罗马居民办理某些法律事务的需要，出现了一种专门代写法律文书的自由职业者，叫做 “达比伦”。“达比伦”一般在专门的事务所拟定文书并在上面签字作证，按国家规定向当事人索取酬金。但这一活动要接受国家监督，所拟定的文书必须提交法院审查确认并予以记录后，才能成为无可争议的文件。这是古代公证制度的萌芽。公元4世纪后，基督教成为罗马帝国的国教，帝国内部普遍推行宗教公证。公证制度正式诞生。其后，宗教公证从宗教事务延伸至世俗的民事范围关系之中。随着封建社会的发展，宗教公证逐步被限制和缩小，直至最后被取消，而国家机构中则开始正式设立公证处，公证人成为由国家权力机关或封建主任命的公职人员，其地位为法律所确认，其职权与活动范围也不断扩大。再后，随着商品经济发展和资本主义制度的确立，欧美许多国家建立了公证制度。20世纪，公证在西方有了进一步发展，其类型大致可划分为法国的、德国的和英美的三种。 法国类型的特点是：非争议事项和争议事项的管辖权分别归属公证处与法院；凡公证人参加制定的文书，与法院裁判文书有同等意义，经过公证证明的金额或财产请求无需法院判决即可交付执行；公证人是国家任命的官吏，按国家规定领取薪金，同时还可以与当事人订立有关给付酬金的协议。 德国类型的特点是：公证制度与审判制度紧密相连，公证人和法官都可以办理公证事项，且公证人从属于法院，受所属法院院长监督；公证人是国家公职人员，但直接向当事人索取报酬而不领取国家薪金。 英美类型的特点是：公证并非仅仅是公证人的职权，依契约和文书的性质，审判机关与行政机关也有公证职权；对民事法律文书，公证人仅仅证明当事人签字的真实性而不过问文书内容是否属实。 我国公证制度是从私证逐步演变而来的。远在古代，民间买卖土地或房屋、收养子女、继承遗产、立具遗嘱、分家以及借贷等，就有在达成协议后邀请当地有名望的人士或族戚邻里到场见证并在字据上签字画押的做法，这些见证人被称为中人，中人的见证活动即私证。私证在我国整个封建社会相当普及，直至今日仍然在民间盛行。私证有预防纠纷、减少讼争的作用，其缺陷在于只能证明文书内容所载明的事实存在，而不过问事实本身是否合法。东晋以后，对典当、买卖田宅所立具的契约规定征收契税，交纳契税后由官府在契约上加盖公印，称为税契。从宋代开始设置鱼鳞册，对田地的所有与过户予以登记。发生争讼后，上述税契和所登记的内容便可作为证据被采用。这比私证证据效力增强一了，但其性质仍属以确认、证明为内容的私证活动。到民国时期，我国有了公证制度。建国后，公证制度经历了创建、取消和重建的反复过程。我国现行公证制度的基本特点是：公证权属于公证机构，公证证明非争议事项，与法院主管争议事项不同，公证机关亦不隶属法院；公证书有其特定效力；一开始公证处为国家机关，公证人员领取薪水，公证收费除部分自留外上交财政，目前国家正在对公证管理体制进行改革。 对我国公证，《中华人民共和国公证暂行条例》（以下简称《公证暂行条例》）第2条明确规定其概念：“公证是国家公证机关根据当事人的申请，依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性，以保护公共财产，保护公民身份上、财产上的权力和合法权益。”由此，在我国，公证是指国家公证机关根据公民、法人或其他组织的申请，依照法定程序对其法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性进行证明的活动。可见，作为一种专门证明制度，公证的主体即国家公证机关，对象即法律行为、有法律意义的文书和事实，内容即真实性和合法性。 三、公证的特征 作为我国的司法证明制度，公证主要有以下三个特征： （一）公证是一项证明活动 这是公证的最基本特征，表明了公证的立足点及其对象。即公证只能通过证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性来实现其职能；同时，由于争议事项无法证明，公证所能证明的只能是与当事人有关的非争议事项。这就把公证同以解决争议或纠纷为己任的制度即诉讼、仲裁、行政裁决以及调解区别开来。 （二）公证由国家专门机构进行 国家专门机关即公证机构，就是公证处，它代表国家专门行使公证证明权。这使公证具有国家专门活动的性质，而公证机构出具的公证书也因其可靠性、权威性而同时具有了适用上的广泛性与通用性的特点，即其证明力不受地域、行政级别、行业等限制而可通行使用。这就把公证同众多有权对法律行为、有法律意义的文书及事实做出证明的一般机关和组织所进行的证明活动区分开来，后者所出具的证明文书在权威性上比公证证明低，且只能在特定范围内起作用。 （三）公证依法进行 这是公证作为国家专门活动的必然要求，也是保证公证文书法律效力的基础。依法包括两个方面，一是公证应严格按照法律规定的程序进行，违反法定程序进行的公证证明活动不具有公证的效力；二是公证在证明的内容及其出证条件上要遵循实体法的有关规定，即公证不但要证明其对象的真实性，一般还必须证明其对象的合法性，而对于公证最主要的一类对象即法律行为来说，其合法性的标准实际上在于实体法的规定。 四、公证的效力 公证的效力即公证书在法律上的作用和约束力。公证的效力也就是公证书的效力。 根据我国的法律法规，公证具有三种法律效力，分别为证据的效力、使法律行为生效的效力和强制执行效力。三种效力中，以证据的效力为根本，其他两种效力由证据的效力延伸而来。以下分别予以介绍。 （一）证据的效力 公证的证据效力，是指公证书具有特殊的证明力，可直接作为认定事实的依据。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第67条明确规定了公证的证据效力，即“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以*公证证明的除外。”而同时，《民事诉讼法》第65条第2款则规定：“人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力。”对比二者规定，公证书在民事诉讼中原则上无需审查即应被采证，具有证据效力，而一般证明文书必须经过审查才能确定其有无证据效力和能否被采证。 （二）使法律行为生效的效力 公证的使法律行为生效的效力，是指公证成为该项法律行为生效的必要条件。具体说，即依照法律的规定或当事人的约定，某项法律行为不办公证不能产生法律效力。归根到底，公证是法律行为生效的特殊书面形式。 公证的使法律行为生效的效力，在适用上大体包括以下三种情况。 1、根据法律、法规 （包括行政法规和地方性法规）和规章“的规定，某些法律行为非经公证不能产生法律效力。在这种情况下，对公证的规定是一种强制性规范，当事人不能改变。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第56条对此有概括性规定，”民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。“而公证即是一种特定形式。具体的如《民事诉讼法》第242条规定：”在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。“《中华人民共和国收养法》（以下简称《收养法》）第20条规定：”外国人在中华人民共和国收养子女的，应当到指定的公证处办理公证。收养关系自公证证明之日起成立。“国务院颁布的《城市房屋拆迁管理条例》第13条规定：”拆除依法代管的房屋，代管人是房屋拆迁主管部门的，补偿、安置协议必须经公证机关公证并办理证据保全。“广东省人大常委会颁布的《深圳经济特区商品房产管理规定》中规定，”房产权转移、房产预售 （预购）、房产抵押和房屋租赁合同的订立，应经深圳市公证处公证。“此类规定很多，无法一一列举。总的来说，法律行为以公证为其必备成立要件体现了国家对重大法律行为的关注和必要监督，有利于经济秩序的维护。可以预见，随着我国法制建设的日益完善，国家对民事及其他活动的法律监督势必加强，法律、法规及规章规定必须具备公证形式的法律行为的范围也将会不断扩大。 2、按照当事人的约定，某些法律行为必须办理公证。对大多数法律行为，法律末规定其必须具备公证形式，但如果当事人对其约定必须经公证才能生效的，则公证即成为该项法律行为的要件，如未按双方约定办理公证则不能发生法律效力。当然，不难看出，约定公证只能发生于双方或多方法律行为的情形，单方法律行为不存在约定公证的问题。实践中最常见的是当事人在合同中约定对合同必须公证，如规定“本合同经公证机关公证后生效的”。对有关法律行为约定公证，便于保证其真实、合法和避免以后发生纠纷。 3、按照国际惯例、国际条约和双边协定，法律行为非经公证不能产生法律效力，即依有关国际惯例、条约和协定，公民、法人要在域外实施法律行为或要使在国内实施的法律行为在域外得到承认，一般必须提供履行了公证程序的有关证明或法律文书，且该有关证明和法律文书的公证还必须经使用国外事机关的认证方能在使用国产生法律效力。在这种情况下，公证直接关系到有关公民或法人能否在域外实现其权益。具体如他国公民或法人在本国开办企业、设立办事机构、求学、继承遗产、结婚、申请商标、专利注册等等。当然，如果两国间订有免于公证的协议，在协议范围内的有关证明或法律文书即无需公证，当然也不产生认证的问题。 （三）强制执行效力 公证的强制执行效力，是指公证机关可依法赋予债权文书强制执行效力，债务人到期不履行时，债权人可以该债权文书为执行依据，不经过审判程序而直接向有管辖权的人民法院申请强制执行。 对公证的强制执行效力，法律、法规有明确规定。《公证暂行条例》第4条第10款规定：“对于迫偿债款、物品的文书，认为无疑义的，在该文书上证明有强制执行的效力。”《民事诉讼法》第 218条第1款规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。”可见，由公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，与人民法院依法做出的裁判有同样的强制执行效力。这便于迅速解决那些事实清楚、是非明确的债权债务纠纷中债务人不履行债务的问题，避免当事人因提起诉讼或仲裁而必然带来的人力、物力或时间上的损失，从而更好地保护债权人的合法权益，同时也可大大减轻人民法院或仲裁机构的工作负担，并有利于社会经济秩序的稳定。因此，就有关债权文书由公证机关在发生纠纷前赋予其强制执行效力，比在发生纠纷后再提交诉讼或仲裁要经济和有效得多。 五、公证的功能 与公证的效力相联系，公证主要有三项功能，即预防纠纷；干预或监督法律行为；促进和扩大对外交流。 （一）预防纠纷 这一功能同公证的三种效力均有联系，即通过公证文书的证据效力、使法律行为生效的效力和强制执行效力，可以使有关法律事实在法律上确定下来，特别是具有强制执行效力的法律文书还可以直接用做执行依据，因而可以避免纠纷的发生，甚至使纠纷的发生成为不可能，进而维护法律关系的稳定性，减少诉讼。 （二）干预和监督法律行为 这一功能体现在，通过公证，公证处可审查经济合同等法律行为的真实性、合法性，从而可以纠正合同和法律行为中的瑕疵，制止非法合同和其他违法行为，并由此实现国家对经济生活的一部分监控职能。这一功能在公证成为法律行为必备要件时尤为明显。 （三）保障国家及其当事人权益，促进和扩大对外交流。当今世界是开放的世界，国与国之间在经济、贸易、技术、文化等方面的交流日益增多，公民之间的交往也日益频繁，由此产生了大量的涉外法律关系。而很多国家在处理这些法律关系时，往往要求当事人提供相应的公证文书，这在多数情况下已成为国际惯例。具体说，就我国而言，我国公民或侨胞要继承国外遗产，需办理继承权公证书；要出国留学，在国外寻找职业，需要办理出生、学历、未受刑事处分、健康公证书；归侨要向原侨居国领取养老金，需要办理出生、出生、学历、未受刑事处分、健康公证书；我国法人向国外承包工程，提供劳务合作，在国外设立办事机构，在国外申请商标权注册以及与国外当事人签订进出口贸易合同和其他经济合，按照国际惯例也需要办理有关的涉外公证文书。因此，公证处通过开展涉外业务，不仅可以维护我国公民、法人在域外的合法权益，维护国家主权，还可以保护和促进我国与其他国家的经济、贸易往来，增进国际间的友好交往。 六、公证机构的业务范围 1、证明法律行为。如合同、遗嘱、委托、赠与、招投标。 2、证明有法律意义的事实。如继承权、收养关系、亲属关系、出生、学历、婚姻、死亡。 3、证明有法律意义的文书。如毕业证书、声明书、文件上签名、印鉴属实、影印件与原本相符等。 4、赋予债权文书以强制执行效力。 5、辅助性业务。如证据保全、保管遗嘱和其他文书、遗产清点、样品封存、提存、代办认证、代为当事人起草法律文书、解答公证法律咨询等。 七、现行公证工作体制 我国公证制度是1980年恢复重建的。82年4月13日国务院颁布了《中华人民共和国暂行条例》，《条例》借鉴苏联国家公证的模式，设立的公证机构为国家公证机关。当时公证处都是行政体制，公证处为行政机关，编制为行政编制，公证人员为国家干部、行政人员，以后过渡为国家公务员。公证处经费都是国家财政拨款。这种单一的行政体制公证处体制一直维持到90年代初。公证处设置为：直辖市、市、县都设立公证处，经省司法厅批准，市辖区也可设立公证处。公证处受司法行政机关领导，公证处之间没有隶属关系。按当时这种行政体制，公证处实际上成为司法局的内设机构，公证处没有自主权，司法局对公证处的管理也是采取行政管理的模式。这种模式顺应了计划经济体制的形势需要。随着国家改革开放政策的实施，特别是1993年11月党的十四届三中全会通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制的若干决定》明确把公证机构定界为“社会中介组织”后，公证工作的改革提上了议事日程。94年司法部正式提出公证改革，一些地方先后突破了行政体制模式，组建了事业体制的公证处，同时有条件地将行政体制的公证处逐步地过渡到事业单位。全国试办了27家合作制的公证处。公证处的体制形成了行政、事业、合作等多种形式并存的局面。

在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的，请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选或未选均无分。 1.在公证实践中，遗嘱公证一般由（）的公证处管辖。 A.遗嘱人户籍所在地B.遗产所地地 C.继承人住所地D.遗嘱成立地 2.有权确定管辖的机关是（） A.人民检察院B.省级司法行政机关 C.人民法院D.地市级司法行政机关 3.当公证当事人提供的证明材料不够充分时，（） A.公证处拒绝公证B.公证处终止公证 C.公证人员有权亲自调查核实D.公证人员无调查权 4.办理收养关系公证由（） A.收养人提出办证请求 B.送养人和收养人各自提出办证请求 C.收养人和被收养人共同提出办证请求 D.收养人、有识别能力的被收养人和送养人共同到公证处提出办证请求 5.公证书生效前当事人撤回公证申请的，则（） A.公证中止B.公证撤销 C.公证中断D.公证终止 6.下列有关律师协会的表述哪一项是错误的？（） A.律师协会是社会团体法人 B.律师协会有权批准设立律师事务所 C.律师协会是律师的自律性组织 D.律师协会有权调解律师执业活动中发生的纠纷 7.（）律师才可以接受委托，代理公诉案件辩护人。 A.公安机关侦查后B.自案件移送审查起诉之日起 C.人民检察院批准逮捕后D.人民检察院决定提起公诉后 8.代理申请重新进行鉴定和提供其他新的证据属于（） A.一般代理B.普通代理 C.特别代理D.转托代理 9.律师有权拒绝代理的情况为（） A.委托人与对方当事人就委托事项存在争议 B.案件事实不清、证据不足 C.委托人隐瞒事实 D.委托事项重大、复杂 10.律师承办法律事务需向有关单位调查情况时，必须经（）同意。 A.律师事务所B.该单位 C.人民法院D.人民检察院 11.对违纪律师，律师行政处罚最为严重的惩戒措施是（） A.警告 B.停止执业三个月以上一年以下 C.没收违法所得 D.吊销律师执业证书 12.律师在民事案件中，与委托人依法解除委托关系后，不得（） A.接受对方当事人办理其他法律事务的委托 B.在同一案件中担任对方当事人的代理人 C.另外推荐律师担任原委托人的代理人 D.推荐律师担任对方当事人的代理人 13.所谓 非讼案件 ，是指利害关系人在没有民事权益争议的情况下，请求（）确认某种事实和权利有无的案件。 A.行政机关B.人民法院 C.公证处D.律师 14.一般来说，律师对于（），可以作出具体回答。 A.涉及程序法的询问 B.对于事实含糊不清的问题 C.对损害赔偿的具体数额等问题 D.对当事人应如何定罪量刑 15.签订涉外经济合同，一般都要求（） A.公证处进行公证B.律师进行见证 C.工商行政管理机关进行签证D.使、领馆进行鉴证 二、多项选择题（本大题共6小题，每小题2分，共12分） 在每小题列出的五个备选项中有二个至五个是符合题目要求的，请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选、少选或未选均无分。 1.公证处受理公证事项，应当符合下列条件（） A.申请人与申请公证事项有法律上的利害关系 B.申请公证事项属于公证处业务范围 C.申请公证事项争议不大的 D.申请公证事项属于本公证处管辖 E.申请人陈述了真实的办证目的 2.公证责任的法律特征有（） A.是由于公证人员的违法行为造成的 B.是公证人员对当事人承担的责任 C.是公证机构对当事人承担的责任 D.重点是财产责任 E.是国家责任 3.办理赠与合同公证审查的重点内容有（） A.赠与标的物的产权 B.赠与人的资格和民事行为能力 C.受赠人的资格和民事行为能力 D.赠与人的赠与行为与受赠人接受赠与的行为是否是其真实意思的表示 E.赠与合同的内容是否合法 4.在人民检察院对犯罪嫌疑人何某进行审查起诉时，郑律师接受何某的委托为其担任辩护人。根据法律的规定，郑律师在人民检察院可以查阅、摘抄、复制以下哪些有关本案的书面材料？（） A.讯问笔录B.起诉意见书 C.法医鉴定D.证人证言 E.立案决定书 5.有权委托律师代理民事诉讼的，主要有（） A.原告B.被告 C.第三人D.法定代理人 E.法定代表人 6.不予代书起诉状的情形有（） A.属刑事公诉案件 B.属行政诉讼案件 C.属重大经济合同 D.属已过诉讼时效的案件 E.属诉讼请求不合法或明显不合理的案件 三、名词解释（本大题共5小题，每小题3分，共15分） 1.公证复议 2.法律行为公证 3.合伙制律师事务所 4.律师的职业道德 5.律师民事诉讼代理 四、简答题（本大题共3小题，每小题5分，共15分） 1.公证的效力有哪些？ 2.公证机构办理买卖合同公证审查的重点内容。 3.辩护律师在刑事诉讼中的地位。 五、论述题（本大题共1小题，每小题10分，共10分） 1.试述我国公证机构的性质。 六、案例题（本大题共2小题，每小题9分，共18分） 1.2003年8月5日晚，某市轻工机械厂发生一起盗窃案，该厂工人陈某因平时游手好闲，被公安机关列为重点怀疑对象。8月21日，陈某因涉嫌盗窃被公安机关逮捕。关押期间，陈某一直不承认自己有盗窃行为，并提出8月5日晚他在王某家与几名牌友打牌。公安机关办案人员许某、张某不仅没有到王某家调查，反而认为陈某不老实，对陈某严刑拷打，逼迫陈某作了有罪陈述。事后，陈某要求更改讯问笔录中的内容，并要求自己重新书写供述，被办案人员拒绝执行。 陈某的父亲得知情况后万分焦急，在得到王某确认其儿子案发当晚确实不在场时，又向公安机关反映，但公安机关一直未派人调查此事。陈某的父亲在万般无奈之下，来到该市江南律师事务所，要求委托律师给以帮助。 问：（1）陈某的父亲能否聘请律师提供法律帮助？ （2）如果你作为律师，你认为应该如何办理此案？ 2.吴红霞，女，1992年7月8日生，现住黑龙江省哈尔滨市某区。 吴青霞，女，1998年6月23日生，住址同上。 吴红霞和吴青霞是亲姐妹，他们的母亲孙文华于2003年8月13日因病去世，她们的父亲在2002年11月7日的一场交通事故中死亡。吴红霞的父母去世后，暂时和70多岁的爷爷奶奶在黑龙江生活。除了爷爷奶奶外，吴红霞的外公孙某已经80多岁，和吴红霞的姨妈孙丽华在新疆生活。由于爷爷奶奶年纪大，没有能力照顾吴红霞姐妹俩，家住北京的吴红霞的舅舅孙强提出将吴红霞过继过来抚养。孙强已经有一个19岁的儿子。吴红霞的爷爷奶奶也同意将吴红霞过继给孙强抚养。现本案当事人拟申请收养关系公证。 问：（1）本案当事人应向哪个公证处申请公证？ （2）公证处能为本案办理公证吗？为什么？